Autoren:  Brahier Jean-Michel et Di Cicco Domenico

​Indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues

¹         Dans les limites des crédits alloués, la Confédération encourage les mesures visant à protéger la population et les valeurs matérielles considérables contre les risques inhérents à l’eau.

²         Elle accorde des indemnités notamment pour:

a.       la construction, la remise en état et le remplacement d’ouvrages et d’installations de protection;

b.       l’établissement de cadastres et de cartes des dangers, l’aménagement et l’exploitation de stations de mesures ainsi que la mise sur pied de services d’alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication.

Abgeltungen an Massnahmen des Hochwasserschutzes

¹         Der Bund fördert im Rahmen der bewilligten Kredite Massnahmen, die dazu dienen, Menschen und erhebliche Sachwerte vor den Gefahren des Wassers zu schützen.

²         Er leistet Abgeltungen namentlich für:

a.       die Erstellung, die Instandstellung und den Ersatz von Schutzbauten und ‑anlagen;

b.       die Erstellung von Gefahrenkatastern und Gefahrenkarten, die Einrichtung und den Betrieb von Messstellen sowie den Aufbau von Frühwarndiensten zur Sicherung von Siedlungen und Verkehrswegen.

Indennità per misure di protezione contro le piene

¹         Nei limiti dei crediti stanziati, la Confederazione promuove le misure atte a proteggere la vita umana e i beni materiali considerevoli dai pericoli delle acque.

²         Essa accorda indennità segnatamente per:

a.       l’esecuzione, il ripristino e la sostituzione di opere e installazioni di protezione;

b.       l’allestimento di catasti e di carte dei pericoli, l’approntamento e l’esercizio di stazioni di misurazione, nonché la creazione di sistemi d’allarme per la sicurezza di centri abitati e vie di comunicazione.

Table des matières

I. Remarques liminaires aux art. 6 à 10 LACE

A. Historique

1. Entrée en vigueur des anciens art. 6 à 10 LACE
1. Le 19 juillet 1988, un premier projet de loi fédérale sur l’aménagement des cours d’eau a été publié dans la Feuille fédérale, au sein du Message répartition des tâches 1988 figurant aux pages 1389 ss. Ce message du Conseil fédéral, daté du 25 mai 1988, adressé aux deux Chambres de l’Assemblée fédérale, figurait aux pages 1293 ss, en particulier aux pages 1348 ss.

2. L’Assemblée fédérale n’a cependant pas repris telles quelles les dispositions relatives aux prestations financières de la Confédération prévues dans le projet du Conseil fédéral. Par exemple, elle n’a pas voulu inscrire à l’art. 6 aLACE de 1993 que seuls les cantons à capacité financière moyenne ou faible pouvaient être au bénéfice d’indemnités (comparer le Message répartition des tâches 1988, 1389 ss avec le texte figurant dans la FF 1991 II 1456 ss). De même, elle a jugé opportun de donner des exemples de mesures susceptibles d’être indemnisées (art. 6 al. 1 let. a et b aLACE de 1993). Un autre changement entre le projet et la version finale de la loi a résidé dans le taux maximal de subventionnement fédéral. Alors que le projet prévoyait un taux maximal de 45 %, le Parlement fédéral a finalement décidé que ce taux pourrait s’élever jusqu’à 80 % dans les cas visés par l’art. 6 al. 1 let. a et b aLACE. Pour les autres cas, le taux maximal de 45 % prévu par le projet était applicable (comparer l’art. 9 aLACE du projet avec celui de la loi adoptée et entrée en vigueur en 1993).

3. Le texte finalement arrêté par l’Assemblée fédérale a été publié, pour mise en consultation, dans la FF 1991 II 1456. La version définitive a été publiée dans le RO 1993 234 ss.

4. Les art. 6 à 10 aLACE sont entrés en vigueur le 1^er janvier 1993, en même temps que la loi (RO 1993 234 ss). Leur entrée en vigueur a entraîné parallèlement l’abrogation des art. 9 à 12 de la loi sur la police des eaux, articles qui traitaient des «subventions fédérales». Même si ces anciennes dispositions laissaient une grande marge de manœuvre aux cantons et aux communes, elles prévoyaient déjà des subventions de la Confédération, lesquelles «ont permis d’assurer une protection efficace contre les crues» (Message répartition des tâches 1988, 1379).

5. A noter que la loi sur la police des eaux a été définitivement abrogée le 1^er janvier 2013 suite à l’entrée en vigueur de la LOA.

6. Depuis leur entrée en vigueur, les dispositions contenues à la section 3 de la LACE ont subi diverses modifications qui seront brièvement présentées ci-après.

2. Révisions ultérieures

7. La première révision touchant la section 3 de la loi a eu lieu avant même l’entrée en vigueur de la loi. Le 25 mars 1992, le Conseil fédéral a proposé de modifier les art. 6, 7 et 8 LACE dans le cadre de mesures d’assainissement des finances fédérales (FF 1992 III 341 ss). La Confédération prenait en charge jusqu’à 65 % des dépenses des cantons pour des mesures de protection contre les crues ainsi que pour la revitalisation des eaux. Le Conseil fédéral a proposé de supprimer l’aide fédérale aux cantons à forte capacité financière (FF 1992 III 358). La loi fédérale sur la réduction d’aides financières et d’indemnités, du 9 octobre 1992 a été publiée dans la FF 1992 VI 98 et au RO 1993 pages 325 ss, entraînant la modification des art. 6 al. 1 phrase introductive, 7 et 8 LACE. La réforme prévoyait ainsi d’accorder des indemnités aux «cantons à capacité financière moyenne ou faible». Cette réforme est entrée en vigueur le 1^er janvier 1993, soit au moment même où la LACE entrait en vigueur (voir N 1 ss) (cf. RO 1993 325).

8. Par la suite, l’art. 9 LACE a été modifié. Cette modification est entrée en vigueur le 1^er août 1994 (RO 1994 1634) et le message y relatif a été publié dans la FF 1993 IV 301 ss (voir commentaire ad art. 9 LACE N  3 ss).

9. La principale modification touchant les art. 6 à 10 LACE est intervenue par la RPT. Le message du Conseil fédéral du 7 septembre 2005 a été publié dans le Message RPT 2005. Cette modification faisait partie de la nouvelle législation d’exécution issue de cette réforme. En effet, l’Assemblée fédérale avait reconnu la nécessité de modifier les principes régissant la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, ce qui avait entraîné une modification de la Constitution fédérale alors en vigueur (RO 2007 5765 ss; Message du Conseil fédéral du 14 novembre 2001, in: FF 2002 2155 ss). Cette volonté avait ensuite été concrétisée par une législation d’exécution dont faisait partie la modification des art. 6 à 10 LACE.

10. De manière générale, la réforme sur la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons visait à désenchevêtrer au maximum et de façon judicieuse les tâches, les compétences et les flux financiers entre la Confédération et les cantons (FF 2002 2155 ss, 2164). Il s’agissait de définir clairement les responsabilités incombant aux deux niveaux étatiques en appliquant le principe de subsidiarité et d’équivalence. Cette réforme entendait par ailleurs optimiser les formes de collaboration entre la Confédération et les cantons, ainsi qu’entre les cantons eux-mêmes (FF 2002 2155 ss, 2164). Elle était née en réaction à la centralisation rampante des compétences qui limitait de plus en plus l’autonomie décisionnelle et le champ d’action des cantons. Ces derniers étaient de surcroît souvent dépendants financièrement de la Confédération, ce qui tendait à vider progressivement le fédéralisme de sa substance (FF 2002 2155 ss).

11. Concernant les art. 6 à 10 LACE, la réforme a notamment précisé les conditions qui font naître le droit à l’indemnisation (art. 6 et 9 LACE). Elle a consacré l’art. 8 LACE à la forme des contributions, et non plus aux indemnités allouées pour le rétablissement d’ouvrages et d’installations. Elle y a introduit la principale nouveauté de la réforme, soit l’instrument de la convention-programme comme acte juridique octroyant les indemnités fédérales.

12. Une autre révision importante a eu lieu lors de la modification de la LEaux du 11 décembre 2009, laquelle a entraîné l’abrogation de l’art 7 LACE, avec effet au 1^er janvier 2011 (RO 2010 4285 ss). Cette disposition prévoyait la possibilité pour la Confédération d’octroyer des aides financières pour les projets de revitalisation des eaux (voir commentaire ad art. 7 LACE N 1 ss). Avec l’abrogation de l’art. 7 LACE, l’art. 8 LACE a été modifié. Cette modification est également entrée en vigueur le 1^er janvier 2011 (RO 2010 4285; Rapport CEATE-E Protection et utilisation, notamment 7343 ss). Désormais, l’art. 8 LACE ne se réfère plus aux aides financières, mais seulement aux indemnités (RO 2010 4285; CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7343).

B. Système général

1. Objet traité
13. La LACE a pour objectif de protéger les personnes et les biens matériels importants contre les crues, notamment suite à des inondations et à des phénomènes d’érosions ou d’alluvionnements (cf. art. 1 LACE). Alors que la protection contre les crues incombe aux cantons (art. 2 LACE), la Confédération soutient financièrement les mesures de protection prises par ces derniers (art. 6 al. 1 LACE). Tel est l’objet des art. 6 à 10 LACE, soit la troisième section de la LACE (qui en compte sept en tout): fixer les règles relatives aux prestations financières de la Confédération.

14. Outre la destination des indemnités (art. 6 al. 2 LACE), la section 3 traite de la forme de celles-ci (contributions allouées globalement ou contributions allouées au cas par cas; art. 8 LACE), des conditions de leur octroi (art. 9 LACE) et de la procédure que doit suivre l’Assemblée fédérale pour débloquer les fonds (art. 10 LACE).

15. Les fonds destinés aux indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues sont mis à disposition par la Confédération suite à l’adoption (voir commentaire ad art. 10 LACE N 10 ss, 18 ss et 24 ss):

·       D’un crédit-cadre, destiné aux mesures d’encouragement ordinaires;

·       D’arrêtés de crédits spéciaux, pour les mesures d’encouragement extraordinaires;

·       De crédits d’engagement, pour les projets de très grande envergure.

2. Relation avec la loi sur les subventions
16. Toutes les questions liées à l’octroi d’indemnités fédérales ne sont pas réglées dans la LACE. En effet, est également applicable la LSu. Cette dernière est entrée en vigueur au début des années 90 (RO 1991 857 ss; cf. Meyer, Nouvelle loi fédérale sur les subventions) afin d’uniformiser la terminologie juridique et les nombreux régimes spécifiques de subventionnement fédéral
(FF 1987 I 369 ss). Les dispositions applicables aux aides et indemnités prévues dans la LSu s’appliquent ainsi à tout subventionnement fédéral, sauf dispositions contraires d’autres lois ou arrêtés fédéraux de portée générale.

17. Les indemnités fédérales qui se fondent sur la LACE entrent dans le champ d’application de cette loi harmonisatrice conformément à l’art. 2 LSu. En effet, l’art. 2 al. 1 LSu prévoit que cette loi s’applique à toutes les aides financières et indemnités prévues par le droit fédéral (Meyer, Nouvelle loi fédédrale sur les subventions, 160). Il en découle que les indemnités visant à financer les mesures de protection contre les crues qui se fondent sur la LACE entrent dans le champ d’application de la LSu (OFEV, Naturgefahren, ch. 4.2).

18. Les art. 6 à 10 LACE priment néanmoins les dispositions de la LSu en tant que dispositions spéciales. Elles déterminent la manière dont la Confédération finance les mesures prises par les cantons en matière d’aménagement des cours d’eau afin d’assurer une protection efficace contre les crues.

3. Principales étapes de la procédure d’octroi d’indemnités pour des mesures d’encouragement ordinaires
19. Afin d’avoir un aperçu global du mécanisme d’octroi des indemnités fédérales, il est intéressant de présenter les principales étapes de la procédure d’octroi d’indemnités fédérales pour les mesures dites d’encouragement ordinaires de protection contre les crues (par opposition aux mesures extraordinaires au sens de l’art. 10 al. 2 LACE et aux projets de grande envergure au sens de l’art. 10 al. 3 LACE). Celles-ci sont les suivantes:

·       L’Assemblée fédérale décide de mettre des fonds à disposition sous la forme d’un crédit-cadre (art. 10 al. 1 LACE).

·       Les cantons soumettent à l’OFEV leur demande d’indemnités pour les mesures de protection contre les crues envisagées (cf. art. 6 al. 2 LACE).

·       L’OFEV examine si la requête du canton remplit les conditions fixées par les bases légales applicables (cf. art. 6 et 9 LACE notamment). Deux hypothèses sont possibles.

·       Si l’OFEV estime que les conditions légales ne sont pas remplies, il rend alors une décision tendant au refus d’octroi d’indemnités. Cette décision est sujette à recours au Tribunal administratif fédéral puis au Tribunal fédéral (voir N 22 ss).

·       Si, au contraire, l’OFEV estime prima facie que les conditions d’octroi sont remplies, s’ouvre alors la phase des négociations entre les divisions spécialisées de l’OFEV et celles des cantons, sur la base des mandats confiés par les organes habilités à signer. A nouveau, il convient de faire une distinction:

–      Si les parties ne parviennent pas à se mettre d’accord (p. ex. sur le taux de participation financière de la Confédération), l’OFEV statuera par voie de décision sujette à recours au TAF, puis au TF.

–      Si les négociations aboutissent, soit les parties conclueront une convention-programme, soit une décision sera rendue par l’OFEV. Ainsi:

–      Pour la prise de mesures n’engendrant pas un investissement particulier, l’OFEV et le canton concerné concluent une convention-programme (art. 8 al. 1 LACE); cette dernière couvre l’offre de base et les données de base sur les dangers. L’indemnité sera allouée sous forme globale («octroi d’indemnités globales») (cf. ég. art. 4 à 8a OACE).

–      Pour les projets particulièrement onéreux au sens de l’art. 8 al. 2 LACE, les indemnités seront versées par voie de décision («indemnités au cas par cas») (cf. ég. art. 9 à 12 OACE).

·       Lorsque l’OFEV accorde les fonds, le canton exécute les mesures de protection contre les crues prévues.

·       L’OFEV vérifie la bonne exécution de la convention-programme (art. 7 OACE) et des mesures prises suite à une décision octroyant des indemnités (art. 12 OACE). En cas de mauvaise exécution ou d’inexécution, l’OFEV peut exiger une restitution partielle des montants alloués ou refuser de verser la somme restante, si le versement devait se faire par paiements échelonnés (cf. art. 8 et 11 OACE).

C. Protection juridique

1. Dispositions et principes applicables
20. Les différends en matière de subventionnement sont régis principalement par le principe de coopération ancré à l’art. 44 al. 3 Cst. ainsi que par la LSu (sur l’application de cette loi, voir N 16 ss).

21. En vertu de l’art. 35 LSu, les voies de droit sont régies par les dispositions générales de procédure fédérale puisque les indemnités des mesures de protection contre les crues sont octroyées par la Confédération.

2. Recours des cantons
22. La plupart des différends qui apparaissent en matière d’indemnités pour les mesures visant la protection contre les crues opposent le plus souvent un canton à la Confédération (p. ex. TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011; TAF A-7595/2010 du 2 mai 2011). Comme l’art. 44 al. 3 Cst. prévoit que les différends entre les cantons et la Confédération sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation, le recours aux tribunaux n’est qu’un instrument subsidiaire de règlement des différends entre cantons et Confédération (Biaggini, Kommentar BV, art. 44 Cst., N 10, pour qui ce principe est l’expression de la culture fédéraliste de la Suisse et de la courtoisie politique). Cela est également valable en matière d’indemnisation de mesures de protection contre les crues (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6; OFEG, Directives Protection, 33). C’est pour cette raison principalement qu’il n’existe pas une grande casuistique judiciaire dans ce domaine.

23. D’une manière générale, les voies de droit ne doivent être utilisées que si les procédures d’expertise, de résolution de conflits, de médiation et les autres procédures de règlement des différends ont échoué (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6). Le recours aux instruments judiciaires doit être l’ultima ratio (dans ce sens, Wiget, Programmvereinbarung, 223). Cette subsidiarité des voies de droit comme instrument de règlement des différends est ainsi une manifestation du principe de coopération (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3.11). Cela permet d’expliquer, tout au moins en partie, la raison du faible nombre de cas tranché par les instances judiciaires dans ce domaine. Le principe de coopération doit par ailleurs être expressément mentionné dans une clause contenue dans les conventions-programmes (art. 8 al. 1 LACE).

24. Si malgré leurs efforts, les parties ne parviennent pas à régler leur différend par la négociation ou la médiation, elles peuvent saisir la justice. Plusieurs cas de figure sont à distinguer (voir N 25 à N 28).

25. Première hypothèse: une décision a été rendue. Dans ce cas, l’instance de recours est le TAF conformément à l’art. 33 LTAF. Le recours au TAF déploie un effet suspensif (art. 55 al. 1 PA). L’autorité inférieure (OFEV) ne peut pas le retirer (art. 55 al. 2 PA), mais le tribunal peut le faire, que ce soit d’office ou sur demande. Si l’effet suspensif est maintenu, aucune indemnité dont le montant est contesté ne peut être versée jusqu’à droit connu sur la décision du tribunal (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3.12).

26. L’arrêt du TAF pourra ensuite être porté devant le TF conformément aux art. 82 ss LTF. L’exception d’irrecevabilité de l’art. 83 let. k LTF ne trouve pas application. Cette disposition ne s’applique que lorsque la législation ne donne pas un droit à la subvention. Or la LACE (art. 6 et 9 LACE) précise de manière suffisamment concrète les conditions d’octroi de la prestation, sans laisser à l’appréciation des autorités d’application le soin de déterminer si un montant sera alloué. Qu’une subvention ne puisse être octroyée que dans le cadre des limites budgétaires (art. 6 al. 1 LACE) n’exclut pas l’existence d’un droit à la subvention (Aubry Girardin, Commentaire LTF, art. 83 N 118 et réf. citées).

27. Deuxième hypothèse: le différend concerne une convention-programme en cours d’élaboration, donc pas encore conclue. Tel est le cas lorsque le canton n’accepte pas la convention-programme une fois qu’elle lui est soumise ou requiert une décision sujette à recours conformément à l’art. 19 al. 3 LSu (par exemple parce que la Confédération refuse l’octroi d’une indemnité ou participe aux coûts à un taux inférieur à celui auquel le canton estime avoir droit), la Confédération doit fixer le contenu de la proposition de convention-programme par voie de décision (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.4). Une fois la décision rendue, il convient de se référer aux explications données ci-devant en cas de recours contre une décision (voir N 25 s).

28. Troisième hypothèse: le différend survient alors que la convention-programme a déjà été conclue. Comme l’acte juridique attaqué est un contrat de droit administratif (et non une décision; pour plus d’informations sur la nature et la forme de l’acte octroyant l’indemnité voir commentaire ad art. 8 LACE N 11), l’art. 35 let. a LTAF est applicable par le renvoi des art. 16 LACE et art. 35 al. 1 LSu. Cette disposition prévoit que le TAF connaît par voie d’action, en première instance, des contestations qui reposent sur des contrats de droit public signés par la Confédération, ses établissements et ses entreprises. Conformément à l’art. 44 LTAF, la procédure est régie par la PCF.

29. La décision du TAF pourra ensuite être attaquée devant le TF en vertu des art. 82 ss LTF (cf. ég. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3.12). Selon l’OFEV, l’art. 120 al. 2 LTF fait obstacle aux cantons à ce qu’ils forment action directement devant le TF au lieu du TAF. Cette position est critiquée par une partie de la doctrine qui considère qu’il aurait été plus approprié de permettre aux cantons d’ouvrir action directement au TF sur la base de l’art. 120 LTF au vu de la nature spéciale des rapports juridiques existant entre la Confédération et les cantons et des différends qui y sont liés (Wiget, Programmvereinbarung, 245, 252).

3. Recours des tiers
30. On entend par tiers toute entité juridique autre que les cantons, susceptible d’être partie contre la Confédération à un différend relevant du domaine des subventions pour des mesures de protection contre les crues. Les tiers ne sont cependant pas souvent directement impliqués dans la procédure d’octroi d’indemnités, la plupart des litiges opposant en effet la Confédération à un canton. Néanmoins, il se peut qu’un différend en matière d’indemnisation de mesures de protection contre les crues intervienne entre la Confédération et une partie tierce.

31. Il convient de distinguer entre les recours dirigés contre des décisions (voir N 32) et les recours dirigés contre les propositions de conventions-programmes (voir N 33).

32. Si le recours d’un tiers est dirigé contre une décision, l’acte est attaquable devant le TAF (art. 33 let. d LTAF). L’affaire pourra ensuite être portée devant le TF (art. 82 ss LTF). La difficulté réside dans la possibilité de reconnaître aux tiers la qualité pour recourir, laquelle est réglée aux art. 48 al. 1 PA par le renvoi de l’art. 37 LTAF (pour les recours devant le TAF) et 89 al. 1 LTF (pour les recours devant le TF). Selon ces dispositions, ont la qualité pour recourir les tiers qui sont particulièrement atteints par la décision et qui ont un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Ces deux conditions doivent être remplies cumulativement. D’une part, le recourant doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d’être pris en considération avec la décision attaquée; il doit ainsi être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés (Aubry Girardin, Commentaire LTF, art. 89 N 22) D’autre part, l’admission du recours doit permettre au recourant d’éviter de subir un préjudice de nature économique, matérielle, idéale ou autre, préjudice que la décision attaquée lui occasionnerait; l’intérêt doit ainsi être direct et concret.

33. Si la contestation porte sur une proposition de convention-programme, les «tiers habilités à recourir» ont la possibilité de requérir de la Confédération une décision sujette à recours (art. 19 al. 3 LSu; à ce sujet, cf. ég. FF 1987 I 369 ss, 414). La notification de cette décision aura pour objet le même contenu que celui de la proposition de convention-programme, mais, avec pour différence, le fait que ce contenu figure désormais dans un acte juridique sujet à recours. Une fois la notification effectuée, les voies de droit sont régies par les dispositions générales de la procédure fédérale (art. 35 al. 1 LSu).

34. Selon l’OFEV, de tels recours ne devraient être admis qu’avec beaucoup de retenue (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6), car les conventions-programmes, conclues entre la Confédération et les cantons, sont de nature programmatoire et, partant, ne portent pas sur les droits et obligations des administrés. Or, seuls sont attaquables les actes juridiques qui modifient la situation juridique des administrés, ce qui n’est en principe pas le cas des conventions-programmes (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6). L’OFEV énumère cependant quatre hypothèses dans lesquelles le recours des tiers contre le contenu d’une convention-programme pourrait être admis (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6), car leur situation juridique pourrait s’en trouver affectée:

·       la législation fédérale donne un droit directement justiciable et ce droit est concrètement menacé par le contenu de la convention-programme;

·       les prestations de la convention contiennent des dispositions qui portent atteinte aux droits ou aux intérêts des tiers;

·       le droit cantonal fixe le montant des indemnités cantonales en fonction de la part de contributions fédérales, de sorte que l’octroi d’indemnités fédérales ne dépend pas plus exclusivement de la législation fédérale;

·       la législation cantonale prévoit qu’une contribution cantonale ne peut être versée que s’il y a aussi une contribution fédérale.

35. En pratique, ce sont principalement les communes ou les organisations de protection de la nature et du paysage qui pourront être considérées comme des tiers habilités à recourir et, partant, se voir reconnaître la qualité pour recourir.

36. Les communes sont susceptibles d’être touchées par l’octroi ou le refus de subventions fédérales visant à financer les mesures de protection contre les crues. En effet, selon l’art. 20a al. 3 LSu, les collectivités communales peuvent demander au canton le remboursement des frais engagés pour leurs prestations, au moins à hauteur de la part des contributions fédérales aux frais totaux. Cette disposition n’impose toutefois aux cantons que la transmission proportionnelle des ressources fédérales et ne fait pas référence au montant des besoins concrets des communes (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6). Partant, si elles souhaitent pouvoir se faire indemniser pour les mesures de protection qu’elles prennent ou financer des projets, elles ont un intérêt à ce que le canton se fasse accorder des indemnités fédérales (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6).

37. De leur côté, les organisations de protection de la nature et du paysage devraient être en mesure de recourir sur la base de l’art. 12 LPN (droit de recours des organisations de protection de la nature et du paysage), à condition que les effets de la convention soient suffisamment concrets sur un objet entrant dans le champ d’application de la protection de la nature et du paysage (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.6 dernière phrase). Par exemple, si la convention-programme fixe, comme condition de financement, que le canton prenne des mesures ayant un impact sur un objet touchant à la protection de la nature et du paysage, la convention-programme serait susceptible d’être attaquée par une organisation qui a vocation à protéger ces intérêts publics.

38. Pour davantage d’informations sur les voies de droit pouvant être empruntées en application de la LACE (voir commentaire ad art. 16 LACE N 18 ss).

II. Historique de l’art. 6 LACE

39. Lors de l’adoption de la LACE (arrêté du Parlement in: FF 1991 II 1456; publication in: RO 1993 234 ss; voir N 1 ss), l’art. 6 aLACE était la disposition centrale de la section 3 de la loi, dans la mesure où elle prévoyait aussi bien le type de mesures de protection contre les crues susceptibles d’être indemnisées par la Confédération (al. 1) que les conditions complémentaires que ces mesures devaient remplir pour être effectivement indemnisées (al. 2).

40. Sa formulation était la suivante:

Art. 6 Indemnités afférentes aux mesures de protection contre les crues

¹     Dans les limites des crédits alloués, la Confédération accorde aux cantons des indemnités pour les mesures de protection contre les crues, notamment pour:

a.   La construction d’ouvrages et d’installations de protection;

b.   L’établissement de cadastres et de cartes des dangers, l’aménagement et l’exploitation de stations de mesures ainsi que la mise sur pied de services d’alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication.

²     Les indemnités ne sont accordées que si les travaux prévus entrent dans le cadre d’une planification rationnelle et répondent aux exigences légales.

³     Aucune indemnité n’est accordée pour les travaux d’entretien.

41. L’art. 6 LACE a ensuite subi une première modification, entrée en vigueur le 1^er janvier 1993 (cf. FF 1992 III 341 ss; RO 1993 325; pour davantage de détails, renvoi est fait ci-devant, N 7 ss). La phrase introductive de l’al. 1 a été reformulée comme suit:

¹     Dans les limites des crédits alloués, la Confédération accorde aux cantons à capacité financière moyenne ou faible des indemnités pour les mesures de protection contre les crues, notamment pour:

…

42. L’art. 6 LACE a ensuite subi une grande modification lors de la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, proposée par le Conseil fédéral (Message RPT 2005) et entrée en vigueur au 1^er janvier 2008 (RO 2007 5779 ss, 5787). Cette réforme a eu pour conséquence de modifier la structure ainsi que la portée juridique de l’art. 6 LACE, qui règle désormais avant tout le type de mesures sujettes à indemnisation. Les conditions complémentaires d’allocation des contributions sont désormais fixées à l’art. 9 LACE.

43. La nouvelle structure de cette disposition, actuellement en vigueur, s’explique par le souci du législateur d’harmoniser les différentes dispositions du droit de l’environnement consacrées aux indemnités financières fédérales. Ainsi, la formulation actuelle de l’art. 6 LACE s’inspire notamment de celle de l’art. 36 al. 1 LFo (Message RPT 2005, 5748).

III. Commentaire

A. Encouragement financier des mesures de protection par la Confédération (al. 1)

1. Limite au soutien financier fédéral des mesures de protection contre les crues
44. L’art. 6 al. 1 LACE énumère les activités que doit encourager la Confédération (Message RPT 2005, 5748): «les mesures visant à protéger la population et les valeurs matérielles considérables contre les risques inhérents à l’eau». Cette base légale autorise la Confédération à soutenir financièrement les mesures adoptées par le canton dans le cadre et aux conditions définis par la LACE. Pour bénéficier d’un soutien financier fédéral, les mesures prises par les cantons doivent viser «à protéger la population ainsi que des valeurs matérielles considérables» («biens d’une valeur notable» dans la LFo) «contre les risques inhérents à l’eau» («catastrophes naturelles» dans la LFo). Par valeurs matérielles considérables, on entend des choses qui présentent pour la collectivité (et non pas pour un individu) une valeur importante (cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 2.2.1). Pour le surplus, voir commentaire ad art. 1 LACE.

45. L’art. 6 al. 2 LACE fournit une liste d’exemples de mesures remplissant ces conditions (voir N 50 ss).

46. Cet alinéa restreint matériellement le soutien financier de la Confédération dans la mesure où il n’est accordé que «dans les limites des crédits alloués» (cf. OFEV, Naturgefahren, ch.2.2.3). Cette expression désigne le crédit-cadre voté tous les quatre ans par les Chambres fédérales, lequel est consacré au financement des mesures de protection contre les crues (art. 10 LACE) (voir commentaire ad art. 10 LACE N 15 ss).

2. Droit subjectif aux indemnités fédérales
47. Malgré la formulation de cette disposition («encourage» dans la version française, «fördert» dans celle allemande et «promuove» dans l’italienne) et l’interprétation littérale qui pourrait en résulter, l’al. 1 présente un caractère justiciable, tout comme l’al. 2. L’art. 6 al. 1 LACE ne s’adresse en effet pas uniquement à la Confédération à l’exclusion de tout autre destinataire. Une telle affirmation reviendrait à dire que cet alinéa ne confère aucun droit subjectif à l’octroi d’indemnités. Or, tel n’est pas le cas.

48. La nouvelle formulation de l’art. 6 al. 1 LACE a été introduite suite à la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT). Or cette réforme ne prévoyait pas de modifier le contenu juridique de l’art. 6 aLACE (voir N 42 ss), mais uniquement d’harmoniser le texte avec d’autres législations analogues (notamment la LFo, N 43). Sur ce point, la nouvelle version proposée est donc purement cosmétique. Cela ressort tant du message du Conseil fédéral accompagnant le projet de loi que des débats parlementaires qui ont suivi. En effet, le commentaire relatif à l’art. 6 LACE contenu dans le message du Conseil fédéral ne fait que mentionner que «l’al. 1, à l’instar de la disposition en vigueur, énumère les activités qui doivent être encouragées par la Confédération» (Message RPT 2005, 5748). De même, l’absence d’interventions parlementaires sur la nouvelle teneur de l’art. 6 LACE telle que proposée par le Conseil fédéral tend à la même conclusion.

49. La jurisprudence le confirme. Le TF affirme dans plusieurs arrêts que l’art. 6 LACE est suffisamment précis, de sorte que l’octroi d’un subventionnement ne dépend pas du pouvoir d’appréciation de l’autorité d’application et, cela, même si les indemnités ne sont accordées que dans les limites des crédits alloués (TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011, consid. 1; cf. TF 2C_449/2009 du 21 janvier 2010 consid. 1.1.; TF 2C_762/2008 du 8 mai 2009, consid. 1.1 ; voir commentaire ad art. 9 LACE N 14 ss).

B. Indemnités (al. 2)

1. Mesures donnant droit à une contribution
50. Le second alinéa détermine quelles sont les mesures susceptibles de faire l’objet d’une indemnité fédérale. Elles sont énumérées de façon non-exhaustive («notamment») aux let. a et b. Ainsi, une indemnité pourra être accordée pour «la construction, la remise en état et le remplacement d’ouvrages et d’installations de protection» contre les risques inhérents à l’eau (let. a) ainsi que pour «l’établissement de cadastres et de cartes des dangers, l’aménagement et l’exploitation de stations de mesures ainsi la mise sur pied de services d’alerte, pour assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication» (let. b).

51. La liste des mesures de protection contre les crues étant illustrative, d’autres mesures, semblables à celles figurant à l’al. 2, peuvent faire l’objet d’indemnités fédérales. Renvoi est ainsi fait aux mesures évoquées à l’art. 3 LACE et à l’art. 2 al. 1 OACE. Dans ses directives, l’OFEG fournit également des exemples de meures de protection (OFEG, Directives Protection, 27). A noter qu’une modification de l’art. 2 al. 1 OACE est entrée en vigueur le 1^er janvier 2016. Désormais, cet article prévoit expressément que les indemnités peuvent être allouées pour «le déplacement d’ouvrages ou d’installations menacés vers des lieux sûrs». En effet, lorsqu’il est impossible de protéger durablement les personnes et les biens d’une valeur notable grâce à des mesures techniques ou de de construction, la seule solution consiste souvent à déplacer les ouvrages ou les installations menacés vers des lieux sûrs. Il faut préiser qu’il ne s’agit pas d’une mesure de protection supplémentaire, mais d’une alternative aux mesures techniques de construction, ce qui n’induit donc aucun surcoût. Dans certains cas, les déplacements sont plus avantageux ques les mesures de techniques de construction (cf. OFEV, Adaptations d’ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 2).

52. La prise de mesures (prestations et travaux) sur la base de la LACE et l’OACE entraîne des coûts. Dans ses directives, l’OFEV précise quels sont les coûts de ces mesures qui sont imputables, c’est-à-dire qui peuvent donner droit à une contribution. Sont ainsi des coûts donnant à contribution les honoraires d’une expertise ou d’une étude préliminaire, les prestations techniques des administrations cantonales et communales si elles n’ont pas été fournies par les bureaux d’ingénieurs mandatés, les travaux de construction, les assurances responsabilité civile du maître de l’ouvrage pour les travaux spéciaux, les acquisitions de terrain et d’immeubles, le rétablissement d’un profil d’écoulement suffisant après un événement naturel, etc. Pour davantage de précisions sur ces mesures, voir OFEV, Manuel conventions-programmes 2016-2019, 6^e partie, annexe 8. En outre, il convient désormais de tenir compte du nouvel art. 2a OACE, entré en vigueur le 1^er janvier 2016, et traitant expressément des coûts imputables. Sa teneur est la suivante:

1. Pour le versement des indemnités visées à l’art. 2, al. 1 et 2, seuls sont imputables les coûts effectifs et directement nécessaires à l’accomplissement adéquat de la tâche qui donne droit à des indemnités. En font partie les coûts de l’étude de projet, de l’acquisition de terrain et de l’exécution des travaux ainsi que du bornage.
2. Les taxes et les impôts en particulier ne sont pas imputables ni les coûts qui peuvent être mis à la charge des tiers qui, de manière déterminante, sont bénéficiaires ou responsables de dégâts.

Cette nouvelle disposition se fonde sur la définition des coûts imputables que donne l’OEaux (art. 58 OEaux) (cf. OFEV, Adaptations d’ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 3).

53. Les directives de l’OFEV énumèrent également quels sont les coûts qui, en revanche, ne sont pas imputables et, partant, ne donnent pas droit à contribution (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016-2019, 6^e partie, Annexe 8, Tableau 9). Tel est le cas pour:

• les prestations administratives du canton et des communes;
• les frais d’assurance contre les dangers naturels;
• les frais d’assurance responsabilité civile du maître de l’ouvrage pour les travaux usuels;
• les frais de dispositifs de mesure ne faisant pas partie d’un système d’alerte et d’alarme;
• les frais liés à l’évacuation des eaux souterraines et pluviales;
• les coûts de valorisation des données acquises par des stations de mesure;
• les frais de séances d’information dans le cadre du processus de planification participative tels que ceux liés à la location de salles, à l’achat de nourriture ou aux logements de participants.

54. Si les directives de l’OFEV précisent quels sont les coûts imputables, elles ne fournissent pas pour autant les conditions spécifiques que les mesures doivent remplir pour qu’une indemnité puisse être effectivement accordée. Il ne suffit donc pas que le canton opte pour une mesure énumérée à l’art. 6 LACE et dont le coût est imputable selon les directives de l’OFEV pour qu’il obtienne nécessairement une indemnité. En effet, il faut encore que la mesure remplisse les conditions d’allocations des contributions, qui sont fixées à l’art. 9 LACE (voir commentaire ad art. 9 LACE N 17 ss).

2. Mesures ne donnant pas droit à une contribution
55. L’art. 6 al. 2 LACE doit être lu en parallèle avec l’art. 2 al. 5 OACE qui prévoit des exceptions aux mesures sujettes à indemnisation. Ainsi, aucune indemnité n’est allouée ni pour les mesures visant à protéger des bâtiments et des installations qui ont été construits: 1. Dans des zones alors déjà définies comme dangereuses ou réputées dangereuses, et 2. sans être alors liés impérativement à cet emplacement (art. 2 al. 5 let. b OACE), ni pour les «mesures visant à protéger des bâtiments et des installations touristiques […] qui se trouvent en dehors des zones habitées» (art. 2 al. 5 let. b OACE) (voir ég. commentaire ad art. 9 LACE N 41 ss). L’art. 2 al. 5 let. a OACE, dans sa teneur en vigueur jusqu’au premier janvier 2016, prévoyait qu’aucune indemnité n’était allouée pour les mesures nécessaires à la protection «de nouveaux bâtiments et de nouvelles installations dans des zones particulièrement menacées». A notre avis, cette exception est maintenue et est désormais comprise dans la nouvelle teneur de l’art. 2 al. 5 OACE. En effet, «le refus d’indemniser certaines mesures de protection ne doit pas se limiter aux nouvelles installations et aux nouveaux bâtiments construits dans des zones particulièrement menacées. Il doit également s’appliquer aux bâtiments et aux installations qui ont été construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses au moment de leur construction, sans être liés impérativement à cet emplacement. Si les bâtiments et les installations menacés n’ont pas été construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses au moment de leur construction et s’ils ne peuvent pas être protégés par des travaux de construction, l’OFEV peut subventionner leur éventuel déplacement vers des lieux sûrs au titre de l’art. 2 al. 1 OACE. Avec cette modification, il y aura à l’avenir une tendance à exclure du subventionnement davantage de ces mesures de protection que selon le droit actuel» (OFEV, Adaptations d’ordonnances conventions-programmes 2016–2019, 2 s.).

56. C’est ainsi que, lorsque la mesure retenue consiste, dans le cadre de la protection contre les crues, à déplacer les ouvrages ou les installations menacés vers des lieux sûrs (voir N 51), aucune indemnité ne sera accordée lorsque le déplacement concerne des ouvrages ou des installations construits dans des zones délimitées comme dangereuses ou réputées dangereuses (cf. art. 2 al. 5 let. a OACE).

57. Par ailleurs, conformément à l’art. 6 al. 2 let. a LACE, des indemnités peuvent être octroyées pour «la remise en état <…> d’ouvrages et d’installations de protection». La version allemande utilise le terme «die Instandstellung <…> von Schutzbauten und –anlagen». En conséquence, des indemnités ne seront pas versées pour les travaux d’entretien et de réparation, c’est-à-dire de maintien de l’état existant (en allemand: «Instandhaltung»). Ces travaux ne sont en effet pas subventionnés. Il est enfin rappelé qu’une mesure ne respectant pas les conditions d’allocation des contributions fixées à l’art. 9 LACE n’est pas sujette à indemnisation (voir commentaire ad art. 9 LACE N 24).

3. Mesures portant atteinte à la propriété foncière
58. Les mesures de protection contre les crues peuvent avoir pour effet de porter atteinte à la garantie de la propriété (art. 26 Cst.). Lorsque la mesure de protection restreint l’utilisation d’un bien foncier (p. ex. une interdiction de construire), elle est susceptible de constituer une expropriation matérielle sujette à indemnité.

59. En principe, une indemnité pour expropriation matérielle est due lorsque l’atteinte est particulièrement grave et que les autres conditions fixées par la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l’expropriation matérielle sont remplies (cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 5.3; cf. ég. ATF 131 II 728, consid. 2.2 ss; ATF 91 I 329, consid. 3). Néanmoins, si les mesures de protection contre les crues visent à prévenir un danger imminent, elles constituent des mesures de police, lesquelles ne sont en principe pas susceptibles de fonder une indemnité pour expropriation matérielle (OFEV, Naturgefahren, ch. 3.1.3; cf. ég. TF 1P.421/2002 du 7 janvier 2003, consid. 2; ATF 106 Ib 336, consid. 5; ATF 105 Ia 330, consid. 3b et c). Pour un exemple où une indemnité pour expropriation matérielle était due suite à la collocation d’une parcelle en zone protégée, inconstructible, motivée par un intérêt public relevant à la fois de la protection de la nature et d’impératifs de police des eaux, voir TF 1C_787/2013 du 12 mai 2014 (commenté par Perritaz/Brahier, Expropriation matérielle).

60. Seules les mesures de protection contre les crues portant atteinte à la propriété foncière qui sont sujettes à indemnité pour expropriation matérielle peuvent bénéficier d’un subventionnement par la Confédération. A défaut, le canton ne pourra pas inclure le montant de l’indemnité versé dans la requête de subventionnement qu’il soumet à l’OFEV ; de son côté, l’OFEV ne sera pas tenue d’indemniser ces dépenses injustifiées (voir commentaire ad art. 9 LACE N 15). C’est pourquoi, le canton doit veiller à n’accorder aux propriétaires lésés une indemnité pour expropriation matérielle que lorsque les conditions posées par la jurisprudence du TF sont remplies. Le canton veillera également à ne pas calculer le montant de cette indemnité (lorsque les conditions d’octroi d’une indemnité pour expropriation matérielle sont remplies) en se basant sur la valeur du terrain en zone à bâtir, alors que ce terrain aurait dû se trouver en zone agricole. En effet, le subventionnement effectué par l’OFEV se base sur la valeur qu’aurait le terrain si son affectation avait été conforme au droit de l’aménagement du territoire. Pour un exemple où le canton a accordé à tort une indemnité pour expropriation matérielle en se basant sur la valeur d’un terrain en zone à bâtir, voir TAF A-7595/2010 du 2 mai 2011 (confirmé en recours dans TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011).

61. Pour davantage d’informations relatives aux restrictions à la propriété foncières sujettes ou non à indemnité, nous renvoyons à l’avis de droit de l’OFEV, Naturgefahren, ch. 3.

Zusammenfassung

Art. 6 Abs. 1 WBG nennt die vom Bund zu fördernden Massnahmen, nämlich jene, die dazu dienen, Menschen und erhebliche Sachwerte vor den Gefahren des Wassers zu schützen. Diese gesetzliche Grundlage ermächtigt den Bund, die Massnahmen, welche die Kantone im Rahmen und unter den Voraussetzungen des WBG getroffen haben, finanziell zu unterstützen. Die finanzielle Unterstützung durch den Bund wird aber in Abs. 1 materiell eingeschränkt, so muss die Förderung «im Rahmen der bewilligten Kredite» liegen. Die Rahmenkredite werden alle vier Jahre von der Bundesversammlung verabschiedet und dienen der Finanzierung von Hochwasserschutzmassnahmen (Art. 10 WBG).

Ungeachtet des Wortlauts dieser Bestimmung («encourage» in der französischen, «fördert» in der deutschen und «promuove» in der italienischen Version) und der Auslegung nach dem Wortsinn, welche daraus resultieren könnte, ist Abs. 1 justiziabel.

Art. 6 Abs. 2 WBG legt fest, für welche Massnahmen der Bund Abgeltungen gewähren kann. Eine Abgeltung kann gewährt werden für die Erstellung, die Instandstellung und den Ersatz von Bauten und Anlagen zum Schutz vor Gefahren des Wassers (Bst. a) sowie für die Erstellung von Gefahrenkatastern und Gefahrenkarten, die Einreichtung und den Betrieb von Messstellen sowie den Aufbau von Frühwarndiensten zur Sicherung von Siedlungen und Verkehrswegen (Bst. b). Die Aufzählung in Bst. a und b ist nicht abschliessend («namentlich»).

In Zusammhang mit Art. 6 Abs. 2 WBG müssen Art. 2 Abs. 5 WBV und die Richtlinien des BAFU beachtet werden. Sowohl Art. 2 Abs. 4 WBV als auch die Richtlinien des BAFU nennen Ausnahmefälle, Umstände in denen keine Abgeltung gewährt werden kann bzw. kein Anspruch auf eine Abgeltung besteht.

Bibliographie: Corboz Bernard/Wurzburger Alain/Ferrari Pierre et al. (édit.), Commentaire de la LTF, 2^ème éd., Berne 2014 (cit. Auteur, Commentaire LTF); Meyer Jean, La nouvelle loi fédérale sur les subventions: les tenants et les aboutissants?, in: Revue fiscale 1992, 158 ss (cit. Nouvelle loi fédérale sur les subventions); Perritaz Pierre/Brahier Jean-Michel, Expropriation matérielle suite à l’affectation d’une parcelle en zone protégée, in: BRDC 2014 276 s. ; Wiget Stefanie, Die Programmvereinbarung – Ein Zusammenarbeitsinstrument zwischen Bund und Kantonen, Berne 2012.

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office Fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Adaptions d’ordonnances dans le domaine de l’environnement liées en particulier au développement des conventions-programmes pour la période allant de 2016 à 2019, 4.12.2013 <http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2556/O_Domaine-de-l-environnement_Rapport-expl_fr.pdf>, 4.12.2013 (cit. Adaptations d’ordonnances conventions-programmes 2016–2019); Office fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l’environnement, Communication de l’OFEV en tant qu’autorité d’exécution, L’environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions programmes 2016–2019).

Autoren: Brahier Jean-Michel et Di Cicco Domenico

Abrogé

Abrogé par le ch. II 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Renaturation), avec effet au 1^er janv. 2011; RO 2010 4285; FF 2008 7307 7343.

Aufgehoben

Aufgehoben durch Ziff. II 1 des BG vom 11. Dez. 2009 (Renaturierung), mit Wirkung seit 1. Jan. 2011; AS 2010 4285; BBl 2008 8043 8079.

Abrogato

Abrogato dal n. II 1 della LF dell’11 dic. 2009 (Rinaturazione), con effetto dal 1° gen. 2011; RU 2010 4285; FF 2008 7033 7069.

Remarques générales

1. L’ancien texte de l’art. 7 LACE a été en vigueur du 1er janvier 1993 au 1er janvier 2011 et était formulé de la manière suivante:

«Aides financières pour la revitalisation des eaux

La Confédération peut accorder des aides financières aux cantons à capacité financière moyenne ou faible afin de rétablir dans un état proche de l’état naturel des eaux auxquelles des ouvrages ont porté atteinte.»

2. Avant son abrogation, cette disposition était consacrée aux aides financières accordées par la Confédération en faveur des cantons pour la revitalisation des eaux. Elle avait été adoptée afin de concrétiser, en droit positif, la volonté politique de rétablir l’état naturel des cours d’eau auxquels des ouvrages portaient atteinte (Message répartition des tâches 1988, 1352).

3. Suite à l’introduction d’un régime de subventions pour la revitalisation des eaux dans la LEaux (art. 62b LEaux), l’art. 7 LACE a été abrogé (CEATE-E, Rapport CEATE-E Protection et utilisation, 7329). Les aides financières pour la revitalisation des eaux, octroyées sur la base de la LEaux, jouent un rôle sur les indemnités qui se fondent sur les art. 6 et 9 LACE. En effet, il est possible qu’un même projet requière des mesures relevant tant de la LACE que de la LEaux. L’administration fédérale parle alors de recoupement de programmes (OFEV, Manuel conventions programmes 2016–2019, 6e partie, ch. 6.1.4). Dans une telle constellation, s’il y a cumulation d’objectifs entre les différents projets pour une même surface, toutes les synergies possibles doivent être exploitées. Il faut en revanche veiller à exclure toute forme de double financement pour une seule et même prestation.

4. L’art. 7 LACE ne conférait cependant aucun droit subjectif à l’obtention d’une aide financière. De plus, ces aides n’étaient accordées qu’aux cantons à capacité financière moyenne ou faible (Message répartition des tâches 1988, 1352). Le système actuellement en vigueur de financement des projets de revitalisation des cours d’eau est, dans une large mesure, différent de celui initialement prévu par la LACE (voir commentaire ad art. 62b LEaux N 1 ss).

Zusammenfassung

Vor seiner Aufhebung regelte Art. 7 WBG die Finanzhilfen des Bundes an die Kantone für Renaturierungen. Mit der Einführung des Subventionstatbestandes für Revitalisierungen im GSchG (Art. 62b GSchG) wurde Art. 7 WBG aufgehoben.

Art. 7 WBG verlieh jedoch kein subjektives Recht auf Gewährung einer Finanzhilfe. Überdies wurden diese Finanzhilfen nur Kantonen mit durchschnittlicher oder schwacher Finanzkraft gewährt. Das heute geltende Finanzierungssystem für Revitalisierungen der Gewässer unterscheidet sich grösstensteils von demjenigen, das ursprünglich im WBG vorgesehen war.

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l’environnement, Communication de l’OFEV en tant qu’autorité d’exécution, L’environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions programmes 2016–2019).

Autoren: Brahier Jean-Michel et Di Cicco Domenico

​Forme des contributions

¹         La Confédération alloue les indemnités aux cantons sous la forme de contributions globales, sur la base de conventions-programmes.

²         Des indemnités peuvent être allouées aux cantons au cas par cas pour des projets particulièrement onéreux.

Form der Beiträge

¹         Der Bund gewährt den Kantonen die Abgeltungen als globale Beiträge auf der Grundlage von Programmvereinbarungen.

²         Für besonders aufwendige Projekte können den Kantonen die Abgeltungen einzeln gewährt werden.

Forma dei contributi

¹         La Confederazione accorda le indennità ai Cantoni sotto forma di contributi globali sulla base di accordi di programma.

²         Per progetti particolarmente onerosi, le indennità possono essere accordate singolarmente.

Table des matières

I. Historique

1. A l’origine, l’art. 8 LACE traitait des indemnités pour le rétablissement d’ouvrages et d’installations de protection contre les crues, qui avaient été détruits à la suite d’intempéries ou de catastrophes naturelles. Il prévoyait également des indemnités pour le remplacement d’ouvrages anciens ne garantissant plus une sécurité suffisante. Le message accompagnant la loi précisait que ces indemnités n’étaient toutefois allouées que si la destruction ou l’endommagement de ces ouvrages ne résultait pas d’un entretien insuffisant de la part des autorités cantonales (Message répartition des tâches 1988, 1352).

2. Suite à la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT), le contenu normatif de l’ancien art. 8 LACE a été repris dans celui de l’actuel art. 6 LACE. Le nouvel art. 8 LACE est désormais exclusivement consacré à la forme des actes juridiques octroyant des indemnités fédérales. L’une de ces formes est la convention-programme, instrument introduit par la RPT (Wiget, Programmvereinbarung, 111).

3. Suite à l’abrogation de l’art. 7 LACE et à l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2011 du nouvel art. 62b LEaux, réglant l’octroi d’indimnités pour la revitalisation des eaux, l’art. 8 LACE a subi une légère modification (RO 2010 4285 ss). La version actuelle de l’art. 8 LACE ne se réfère plus aux «aides financières» (pour lesquelles il n’y avait pas de prétention juridique), mais seulement aux «indemnités» (pour lesquelles une prétention juridique existe; Rapport CEATE‑E Protection et utilisation, 7329; voir commentaire ad art. 6 LACE N 47 ss).

II. Remarques générales

4. L’art. 8 LACE traite des formes des actes juridiques octroyant des contributions (ou indemnités) fédérales. Ainsi, l’acte juridique octroyant des contributions fondées sur la LACE peut prendre l’une des deux formes suivantes:

·       la convention-programme ou

·       la décision.

5. En résumé, les indemnités relatives aux mesures n’engendrant pas un investissement particulier peuvent être allouées globalement, sur la base de conventions-programmes (art. 8 al. 1 LACE), alors que les indemnités relatives aux projets particulièrement onéreux sont versées individuellement, par voie de décision (art. 8 al. 2 LACE; OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.1.2).

6. La procédure à suivre pour l’octroi de contributions fédérales est réglée dans l’ordonnance (art. 4 ss OACE pour les contributions globales; art. 9 ss OACE pour les situations réglées au cas par cas) ainsi que dans les directives d’exécution de l’OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019), 6^e partie).

7. L’art. 8 LACE trouve un ancrage constitutionnel à l’art. 46 al. 2 Cst. qui dispose que la «Confédération et les cantons peuvent convenir d’objectifs que les cantons doivent réaliser lors de la mise en œuvre du droit fédéral; à cette fin, ils mettent en place des programmes soutenus financièrement par la Confédération». Cette disposition constitutionnelle a été concrétisée aux art. 16 à 22 de la LSu qui règlent notamment la forme juridique de l’octroi des aides financières et des indemnités fédérales. L’art. 8 LACE doit ainsi être lu à la lumière de cette loi, puisque cette dernière s’applique aussi aux indemnités se fondant sur la LACE (voir commentaire ad art. 6 LACE N 16 ss).

III. Commentaire

A. Contributions allouées globalement (al. 1)

1. Introduction
8. Les indemnités octroyées aux cantons pour les mesures de protection contre les crues sont, en principe, allouées par la Confédération sous forme de contributions globales, sur la base d’une convention, appelée «convention-programme». Cet instrument juridique repose sur l’idée selon laquelle la Confédération et le canton négocient une contribution financière globale pour un «programme», c’est-à-dire pour une série de mesures coordonnées et cohérentes s’étendant en général sur quatre ans (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.1).

2. Définition de la convention-programme
9. La convention-programme aurait été proposée, pour la première fois, dans des avis de droit rendus à l’attention de l’administration fédérale, dans le cadre de la réforme sur la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons au début des années 2000. Les expertises de Giovanni Biaggini et Daniel Kettinger, qui avaient été mandatés à cette occasion, sont souvent mentionnées comme références pour expliquer l’origine de la convention-programme (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.1, note de bas de page n°2). Pour une définition approfondie de la convention-programme, voir Wiget, Programmvereinbarung, 111 ss.

10. Désormais, cette forme d’acte juridique pour octroyer des indemnités est inscrite dans la LSu. En effet, selon l’art. 16 al. 3 LSu, les subventions fédérales sont en principe versées sur la base de conventions-programmes lorsque le destinataire est un canton (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.1.1). C’est l’art. 20a LSu, introduit par la RPT et entré en vigueur le 1^er janvier 2008, qui traite spécifiquement des conventions-programmes.

11. Une convention-programme est un contrat de droit public au sens des art. 19 ss LSu (pour un avis plus nuancé: Wiget, Programmvereinbarung, 253 s). Il s’agit en particulier d’un contrat de droit administratif de coordination, en ce sens que les parties à la convention sont deux entités étatiques. Il existe une sorte de partenariat entre les parties à la convention-programme, de sorte qu’elles ne sont pas dans un rapport hiérarchique l’une par rapport à l’autre (Biaggini, Neuer Finanzausgleich, 54 ss). Cette forme de contrat de droit public s’oppose dogmatiquement au contrat de droit administratif de subordination, lequel est conclu entre un particulier d’une part et l’Etat d’autre part (Dubey/Zufferey, Droit administratif, N 1077 ss; Moor/Poltier, Droit administratif Vol. II, 434 s.).

3. Caractéristiques des conventions-programmes
12. La répartition des tâches entre la Confédération et les cantons diffère selon les domaines, ce qui implique, du point de vue technique, un pilotage différencié des programmes. Indépendamment de ce fait, toutes les conventions-programmes contiennent certains éléments essentiels (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.1).

13. Les exigences minimales que les conventions-programmes doivent remplir sont définies de manière générale à l’art. 20a LSu. Cette disposition prévoit que ces conventions fixent les objectifs stratégiques à atteindre en commun et régissent la contribution de la Confédération ainsi que les modalités de la surveillance financière (art. 20a al. 1 LSu). Le contenu de cette disposition se recoupe largement avec celui de l’art. 5 al. 2 OACE qui prévoit que «la convention-programme a notamment pour objets: les objectifs stratégiques à atteindre en commun, la prestation du canton, la contribution fournie par la Confédération [et] le controlling». En raison de leur portée relative, les conventions-programmes ne peuvent toutefois pas contenir de dispositions normatives (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.1).

14. Afin de vérifier efficacement la bonne exécution de la convention-programme, cette dernière porte en règle générale sur plusieurs années (art. 20a al. 2 LSu) et le versement des fonds a lieu par paiements échelonnés (art. 6 OACE). Les conventions-programmes conclues sur la base de la LACE sont valables pour une durée de quatre ans au plus (art. 5 al. 3 OACE). Pour de plus amples informations sur le controlling de la Confédération et du canton, nous renvoyons au manuel de l’OFEV sur les conventions-programmes conclues dans le domaine de l’environnement (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.5).

15. En règle générale, une convention-programme concerne un canton précis, mais elle peut également s’appliquer à une région particulière, voire à un territoire couvrant plusieurs cantons ou dépassant les frontières cantonales. Comme il n’est pas possible, au sens des art. 19 ss LSu, que plusieurs cantons soient parties à la même convention-programme avec la Confédération, cette dernière doit conclure une convention-programme avec chaque canton concerné, ou alors statuer par voie de décision individuelle si cette voie est ouverte (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3.3).

16. Pour davantage de précisions quant au contenu matériel des conventions-programmes, nous renvoyons au manuel de l’OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3 et annexe 2).

4. Contributions fédérales allouées globalement
17. L’art. 8 al. 1 LACE précise que les indemnités fédérales seront, en principe, allouées globalement. Ainsi, la convention-programme doit fixer la contribution globale, par opposition à une contribution individuelle, versée au cas par cas, objet de l’art. 8 al. 2 LACE. Certes, la somme globale peut être divisée en plusieurs montants attribués aux divers objectifs du programme, si cela s’avère nécessaire pour le controlling (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.3.6). Le financement de la part du programme non couverte par les contributions fédérales est du ressort du canton, qui peut y associer les communes, les propriétaires concernés, des sponsors ainsi que d’éventuels tiers et bénéficiaires.

18. L’art. 8 al. 1 LACE doit être lu en parallèle avec l’art. 2 al. 1 OACE, qui confirme le fait que «les indemnités pour les mesures d’aménagement des cours d’eau et l’établissement des documents de base sur les dangers sont en règle générale allouées sous forme globale». C’est à la section 3 de l’OACE (art. 4 à 8a OACE) que l’on trouve les règles sur le déroulement de la procédure d’octroi des indemnités globales (voir N 21 ss).

19. Le montant définitif des indemnités globales est négocié entre l’OFEV et le canton concerné en question (voir commentaire ad art. 9 LACE N  35 s. et 45 s.).

20. En résumé, les contributions globales sont la règle, alors que les indemnités individuelles l’exception. Les conditions légales qui doivent être remplies pour que l’indemnité soit allouée de manière individuelle (c’est-à-dire ponctuelle) sont traitées plus bas (voir N 31 ss).

5.  Procédure pour l’octroi d’indemnités globales
21. La procédure de ratification des conventions-programmes est lancée par l’OFEV qui invite les cantons à déposer une demande relative à un programme concret. A cette fin, l’Office fournit aux cantons des indications générales qui leur sont utiles pour remplir leur demande (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.2). Les cantons préparent alors de leur côté une demande et la remettent à l’OFEV (art. 4 al. 1 OACE). Le contenu de cette demande doit remplir les mêmes critères que le contenu de la convention-programme qui sera conclue en aval de la procédure (cpr art. 4 al. 2 OACE et art. 5 al. 2 OACE). Après réception et examen des demandes cantonales, s’ouvre la phase des négociations entre l’OFEV et les services cantonaux compétents. Selon l’art. 19 al. 2 LSu, à la fin des pourparlers, l’autorité (OFEV) adresse au requérant (canton), une proposition résultant des négociations en lui impartissant un délai pour accepter le contrat.

22. Simultanément l’OFEV publie cette proposition dans la Feuille fédérale. La publication de la convention-programme dans la Feuille fédérale se fonde sur l’art 19 al. 3 LSu et l’art. 30a al. 1 PA, lequel prévoit que «s’il est vraisemblable que de nombreuses personnes seront touchées par une décision ou si l’identification de toutes les parties exige des efforts disproportionnés et occasionne des frais excessifs, l’autorité, avant de prendre celle-ci, peut publier la requête ou le projet de décision, sans motivation, dans une feuille officielle et mettre simultanément à l’enquête publique la requête ou le projet de décision dûment motivés en indiquant le lieu où ils peuvent être consultés».

23. Comme exemple d’une telle proposition, nous pouvons citer la «Proposition de conclure des conventions-programmes entre l’Office fédéral de l’environnement OFEV et le canton de Vaud», publiée dans la FF 2012 194; cette proposition concerne plusieurs domaines environnementaux, dont celui des ouvrages de protection contre les risques inhérents à l’eau (art. 6 al. 1 LACE). La contribution de la Confédération pour ce domaine s’élève à 8’195’000.- CHF.

24. La publication de la convention-programme à la Feuille fédérale permet de respecter le droit d’être entendu des tiers et des communes touchés dans leurs intérêts. L’expérience montre qu’il est extrêmement rare, dans le domaine de l’environnement, que des tiers soient directement touchés par le contenu d’une convention-programme (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.3). En revanche, il est admis que les communes puissent être touchées par une telle convention. Dès lors, il se justifie de consulter les communes avant la fin des négociations sur les conventions-programmes. Cette consultation se fera au moyen d’une notification individuelle, d’une publication ou d’une audition collective, par l’intermédiaire des associations cantonales de communes. Cette dernière possibilité sera notamment utilisée si de nombreuses communes (voir toutes) sont concernées dans une mesure comparable (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.3; Message RPT 2005, 5740). Il est en outre recommandé de procéder à des prises de contact individuelles si «la convention-programme se réfère exceptionnellement à un seul objet se trouvant sur le territoire de la commune concernée» (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.3).

25. Suite à la notification de la convention-programme au canton (art. 19 al. 2 LSu), le canton ainsi que les communes et les tiers concernés disposent de 30 jours pour exiger une décision ayant pour contenu la proposition de la convention-programme (art. 19 al. 3 LSu); une telle décision sera demandée pour être en mesure de former, dans un deuxième temps, un recours à son encontre.

26. La suite de la procédure dépend de la formulation d’un éventuel recours contre le contenu de la convention-programme. Il faut donc distinguer la situation où le canton ratifie la convention-programme sans que personne ne formule de recours (voir N 27) de celle où, précisément, un tel recours est formulé (voir N 28 à N 30).

27. La première hypothèse est la plus fréquente en pratique. En effet, la plupart du temps, la convention-programme est ratifiée par le canton dans le délai imparti, devenant ainsi un contrat de droit public (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.1.1).

28. La seconde hypothèse suppose que le canton refuse de ratifier la convention ou qu’une décision sujette à recours soit requise, notamment par un tiers ou une commune dans les 30 jours qui suivent la publication de la convention à la Feuille fédérale. Ce dernier cas vise l’hypothèse où le canton accepte de la ratifier mais qu’un tiers s’y est opposé en recourant. Dans tous ces cas, la Confédération fixe le contenu de la convention-programme dans une décision sujette à recours (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.1.1) (voir commentaire ad art. 6 LACE N 27 et N 33). Cela permet de contrôler les intérêts des tiers et la qualité de partie des tiers à la procédure.

29. Si les instances judiciaires n’entrent pas en matière sur le recours dirigé contre la décision rendue ou le rejettent, la convention initialement négociée entre formellement en vigueur en tant que décision (ce qui ne change rien à son contenu matériel).

30. Si le recours est admis, la Confédération devra adresser au canton, éventuellement après de nouvelles négociations, une nouvelle proposition de convention-programme qui prend en considération la décision de recours. Le canton, les communes et les tiers lésés peuvent alors, une nouvelle fois, requérir une décision sujette à recours et recourir (au sujet de la procédure de recours, voir commentaire ad art. 6 LACE N 20 ss).

B. Contributions allouées au cas par cas (al. 2)

1. Introduction
31. Lorsqu’un projet est particulièrement onéreux (projet individuel), l’art. 8 al. 2 LACE prévoit que les indemnités fédérales doivent être versées «au cas par cas», et non pas de manière globale avec l’instrument de la convention-programme conformément à l’art. 8 al. 1 LACE. Ainsi, le financement d’un projet par l’instrument de la convention-programme et le financement au cas par cas s’excluent mutuellement (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6ème partie, ch. 6.2.3, OP3). Sur le montant des indemnités de la Confédération affectées aux projets individuels, voir commentaire ad art. 9 LACE N 47 ss.

2. Conditions pour l’octroi de contribution allouées au cas par cas
32. La loi subordonne le financement individuel des mesures de protection contre les crues au caractère onéreux d’un projet particulier. Il s’agit d’interpréter cette notion, formulée de manière générale dans la loi, à l’aide de l’OACE et des publications de l’OFEV, afin d’être en mesure d’identifier les critères permettant à la Confédération de verser des contributions au cas par cas et, partant, de préciser la notion du caractère «particulièrement onéreux» du projet.

33. L’art. 2 al. 2 OACE énumère les conditions alternatives qui doivent être remplies pour que l’indemnité puisse être versée au cas par cas. C’est le cas lorsque les mesures coûtent plus de 5 millions de francs (let. a), présentent une dimension intercantonale ou concernent des cours d’eau frontaliers (let. b), touchent des zones protégées ou des objets inscrits dans des inventaires nationaux (let. c), requièrent une évaluation complexe ou spécifique par des experts en raison des variantes possibles ou pour d’autres motifs (let. d); ou encore n’étaient pas prévisibles (let. e).

34. Les aides à l’exécution de l’OFEV précisent encore davantage les critères qui déterminent les situations où les indemnités fédérales doivent être allouées au cas par cas (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 5). A titre d’exemple, on peut mentionner que le Manuel précise qu’il faut aussi prendre en considération, en plus du coût du projet, le risque individuel de décès par an, les ouvrages de régulation des lacs, la surface de défrichement, les ouvrages d’accumulation (cf. aussi LOA), le caractère supracantonal ou supranational du projet, l’atteinte par le projet à des biotopes d’importance nationale, etc. (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019).

35. Ces précisions de la part de l’OFEV étaient particulièrement bienvenues. En effet, avant la réforme sur la répartition et la péréquation financières, l’octroi des indemnités sous forme de contributions globales (conventions-programmes) ou de manière individuelle (décisions) dépendait uniquement du coût du projet. Désormais, cette différenciation rigide a été assouplie grâce à l’ordonnance et surtout aux directives de l’OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, Annexe 5). On pourrait toutefois se demander si une telle mise en œuvre de la loi repose encore sur une base légale suffisante.

36. En conclusion, il ressort de ces éléments utiles à l’interprétation de la loi, que les indemnités seront versées «au cas par cas» lorsque le projet financé est particulièrement coûteux et qu’il nécessite des mesures complexes, à incidence spatiale, qui doivent être harmonisées à tous les niveaux de l’Etat fédéral (Confédération, cantons, communes).

3. Procédure pour l’octroi d’indemnités au cas par cas
37. La procédure d’octroi d’indemnités «au cas par cas», en faveur d’un projet individuel, est réglée aux art. 9 ss OACE. L’art. 10 al. 1 OACE, qui règle la forme de l’acte juridique octroyant des indemnités, indique que «l’office fixe le montant des indemnités par voie de décision ou conclut à cette fin un contrat avec le canton».

38. En pratique, bien que l’ordonnance prévoie que la contribution puisse se faire tant sous forme de décision que de contrat, c’est la forme de la décision administrative qui est systématiquement choisie (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, ch. 6.2.3, OP3). La contribution sera accordée à condition que les exigences imposées par la Confédération soient satisfaites et que toutes les autorisations cantonales ainsi que l’attestation de financement du canton soient réunies.

39. Les projets individuels ne font pas partie de la convention-programme, car les projets individuels ne peuvent pas être régis simultanément par deux formes juridiques distinctes (contrat de droit administratif/décision administrative) (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, ch. 6.2.3, OP3, note de bas de page n° 6). Ils sont donc exclus du champ d’application des conventions-programmes.

40. si ces projets sont de grande envergure et donc susceptibles de durer plusieurs années, la Confédération ne souscrit que pour une durée maximale de cinq ans (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.3, OP3). Les projets individuels qui dépassent cette période doivent être échelonnés. Cela a pour conséquence que les moyens financiers octroyés correspondront uniquement aux moyens requis pour une période de cinq ans. Contrairement à ce qui se faisait avant la réforme sur la péréquation financière, il est à présent exclu que la Confédération souscrive à un engagement de financement pour plusieurs décennies (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, ch. 6.2.3, OP3). La procédure d’octroi d’indemnités devra donc systématiquement être relancée, une fois que la durée de la décision de financement sera écoulée.

Zusammenfassung

Gemäss Art. 8 WBG gewährt der Bund den Kantonen die Abgeltungen für Hochwasserschutzmassnahmen grundsätzlich in Form von globalen Beiträgen auf der Grundlage von sogenannten «Programmvereinbarungen». Dieses Instrument beruht auf der Idee, dass der Bund und der betreffende Kanton einen globalen Finanzbeitrag für ein bestimmtes «Programm» aushandeln, d.h. für eine Serie von koordinierten und kohärenten Massnahmen, welche sich in der Regel über einen Zeitraum von vier Jahren erstrecken.

Eine Programmvereinbarung stellt einen öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne der Art. 19 ff. SuG dar. Im Besonderen handelt es sich dabei um einen verwaltungrechtlichen Vertrag, nämlich einen koordinationsrechtlichen, der einer Vereinbarung zwischen zwei Gemeinwesen entspringt. Die Minimalanforderungen an eine Programmvereinbarung sind ganz allgemein in Art. 20a SuG definiert und das Verfahren ist in den Art. 4 ff. WBV geregelt.

Für besonders aufwendige Projekte sieht Art. 8 Abs. 2 WBG vor, dass die Abgeltungen des Bundes einzeln gewährt werden können statt in Form eines globalen Beitrags im Rahmen einer Programmvereinbarung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 WBG. Folglich schliessen sich die Projektfinanzierung mittels Programmvereinbarung und diejenige mittels im Einzelfall gewährter Abgeltung gegenseitig aus. Das Gesetz knüpft die Einzelfallfinanzierung von Hochwasserschutzmassnahmen an den mit einem bestimmten Projekt verknüpften besonderen Aufwand. Diese allgemeine Formulierung des Art. 8 WBG gilt es mithilfe der WBV (s. Art. 2 Abs. 2 WBV) und den Publikationen des BAFU auszulegen, um die Kriterien festzulegen, welche es dem Bund erlauben, im Einzelfall Abgeltungen zu gewähren und, daran anknüpfend, das Verständnis von «besonders aufwendig» zu präzisieren. Das Verfahren bei der Gewährung von Abgeltungen im Einzelfall ist in den Art. 9 ff. WBV geregelt.

Bibliographie: Biaggini Giovanni, Neuer Finanzausgleich: Expertise zu diversen Rechtsfragen betreffend «Verbundaufgaben» und «Programmvereinbarungen» im Auftrag der Schweizerischen Eidgenossenschaft (Eidgenössische Finanzverwaltung) und der Konferenz der Kantonsregierungen, Zürich 2000 (cit. Neuer Finanzausgleich); Dubey Jacques/Zufferey Jean-Baptiste, Droit administratif général, Bâle 2014 (zit. Droit administratif); Moor Pierre/Poltier Etienne, Droit administratif, Vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3^ème éd., Berne 2011 (cit. Droit administratif Vol. II).

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l’environnement, Communication de l’OFEV en tant qu’autorité d’exécution, L’environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions-programmes 2016–2019).

Autoren: Brahier Jean-Michel et Di Cicco Domenico

​Conditions d’allocation des contributions

¹         Les contributions ne sont accordées que pour des mesures qui s’inscrivent dans une planification rationnelle, qui répondent aux exigences légales et qui présentent un bon rapport entre les coûts et l’utilité.

²         Le Conseil fédéral règle les conditions et édicte des dispositions concernant notamment le montant des contributions et les dépenses imputables.

Voraussetzungen der Beiträge

¹         Beiträge werden nur gewährt für Massnahmen, die auf einer zweckmässigen Planung beruhen, die gesetzlichen Anforderungen erfüllen und ein gutes Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweisen.

²             Der Bundesrat regelt die Voraussetzungen im Einzelnen und erlässt Vorschriften namentlich über die Höhe der Beiträge und die anrechenbaren Kosten.

Condizioni per la concessione dei contributi

¹         I contributi sono accordati solo per provvedimenti che si basano su un’adeguata pianificazione, adempiono le condizioni legali e presentano un buon rapporto costi-utilità.

²         Il Consiglio federale disciplina dettagliatamente le condizioni ed emana prescrizioni, segnatamente sull’ammontare dei contributi e sulle spese computabili.

Table des matières

I. Historique

A. Texte entré en vigueur le 1er janvier 1993

1. Dans sa première version (entrée en vigueur le 1^er janvier 1993), l’ancien art. 9 LACE n’était pas seulement consacré aux conditions d’allocation des contributions, mais aussi aux montants des indemnités et des aides fédérales. Il avait la teneur suivante (RO 1993 234, 236):

Conditions d’allocation et montant des indemnités et des aides financières

¹     Les indemnités et aides financières sont modulées selon la capacité financière des cantons et s’élèvent au maximum à:

a.   80 pour cent des dépenses imputables dans les cas visés à l’art. 6, alinéa 1^er, lettre b;

b.   45 pour cent dans les cas ordinaires.

²     Les indemnités et aides financières inférieures à 50 000 francs ne sont généralement pas allouées.

³     Lorsque des mesures extraordinaires de protection contre les crues, par exemple à la suite d’intempéries, représentent une charge considérable pour un canton par rapport à sa capacité financière, la Confédération peut exceptionnellement accorder un montant supplémentaire. Ce dernier s’élève au maximum à 20 pour cent des dépenses imputables.

2. Depuis lors, cette disposition a subi deux importantes modifications, exposées ci-après (voir N 3 ss et 8 ss).

B. Révision du 18 mars 1994, entrée en vigueur le 1er août 1994

3. Suite aux décisions d’assainir les finances fédérales, prises au début des années 90 (cf. FF 1992 III 341 ss; FF 1993 IV 301 ss), les valeurs-seuils et les pourcentages de participation inscrits à l’ancien art. 9 LACE ont été modifiés, en vue de procéder à des économies budgétaires.

4. A l’origine, la valeur-seuil inscrite à l’ancien art. 9 al. 2 LACE était arrêtée à 50’000 francs; ce seuil permettait d’éviter l’allocation de subventions mineures (Message répartition des tâches 1988, 1352). Le message accompagnant la loi précisait toutefois que cette règle ne devait pas être appliquée trop restrictivement, afin de prendre en considération les cantons et communes à faible capacité financière (Message répartition des tâches 1988, 1352).

5. Lors de la réforme législative susmentionnée, issue de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures d’assainissement 1993, le Parlement a décidé d’élever cette valeur-seuil à 100’000 CHF (RO 1994 1634, 1639). Cette modification est entrée en vigueur le 1^er août 1994, soit un peu plus d’un an et demi après l’entrée en vigueur de la LACE. La nouvelle teneur de l’art. 9 al. 2 LACE était ainsi la suivante:

²     Les indemnités et aides financières inférieures à 100 000 francs ne sont généralement pas allouées.

6. Le doublement du montant fixé à l’ancien art. 9 al. 2 LACE s’inscrivait ainsi dans le cadre des mesures d’assainissement des finances fédérales (FF 1993 IV 301 ss). Selon le Conseil fédéral, le relèvement à 100’000 CHF de la limite inférieure pour l’octroi d’indemnités et d’aides financières devait permettre de diminuer nettement les demandes de subventionnement adressées à la Confédération pour des projets de moindre envergure (FF 1993 IV 301, 324). De cette manière, l’aide fédérale allait pouvoir être concentrée plus fortement sur les importants projets de protection contre les inondations, permettant ainsi de réaliser une économie annuelle d’environ 2 mio. CHF (FF 1993 IV 301, 324).

7. Dans le cadre de l’assainissement des finances fédérales, l’ancien art. 9 al. 1 let. a LACE a également été modifié (RO 1994 1634, 1639). En effet, sur proposition du Conseil fédéral (FF 1993 IV 301, 324), l’Assemblée fédérale a décidé de réduire à 70 % le taux de subventionnement (participation financière) de la Confédération pour l’élaboration de cadastres et des cartes des dangers, de l’aménagement et de l’exploitation de stations de mesures ainsi que de la mise sur pied de services d’alerte visant à assurer la sécurité des agglomérations et des voies de communication. Elle visait d’une part, à harmoniser le taux de subventionnement de la LACE avec celui inscrit dans la LFo et, d’autre part, de permettre à la Confédération d’économiser près de 0,5 million par an (FF 1993 IV 301, 324). La nouvelle teneur de l’art. 9 al. 1 let. a LACE était ainsi la suivante:

a.   70 % des dépenses imputables dans les cas visés à l’art. 6, al. 1, let. b;

C. Révision du 6 octobre 2006, entrée en vigueur le 1er janvier 2008

8. L’art. 9 LACE a été profondément modifié par la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur la réforme de la péréquation financière et la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT), révision entrée en vigueur le 1^er janvier 2008 (RO 2007 5779, 5818; FF 2005 5641 ss).

9. Le nouvel art. 9 al. 1 LACE a repris quasiment tel quel le contenu normatif de l’ancien art. 6 al. 2 LACE, relatif aux critères d’indemnisation. En effet, à l’origine, l’ancien art. 6 al. 2 LACE, dans sa version entrée en vigueur le 1^er janvier 1993, prévoyait que les indemnités n’étaient accordées que si les travaux prévus entraient dans le cadre d’une planification rationnelle et répondaient aux exigences légales.

10. Désormais, l’art. 9 al. 1 LACE a la teneur suivante (version actuelle):

¹     Les contributions ne sont accordées que pour des mesures qui s’inscrivent dans une planification rationnelle, qui répondent aux exigences légales et qui présentent un bon rapport entre les coûts et l’utilité.

11. Pour rappel, la teneur de l’ancien art. 6 al. 2 LACE était la suivante:

²     Les indemnités ne sont accordées que si les travaux prévus entrent dans le cadre d’une planification rationnelle et répondent aux exigences légales.

12. Désormais, le nouvel art. 9 al. 1 LACE précise, contrairement à l’ancien art. 6 al. 2 LACE, que les contributions doivent présenter un bon rapport entre les coûts des mesures et leur utilité. La nouvelle version de l’art. 9 al. 1 LACE consacre donc directement dans la loi au sens formel le critère du caractère économique de la mesure (FF 2005 5641, 5748).

13. Quant au nouvel art. 9 al. 2 LACE, il correspond à l’ancien art. 9 al. 5 LACE, dont la teneur a été rappelée ci-devant (voir N 5). Désormais, le Conseil fédéral est chargé de définir les critères servant à fixer le montant des contributions (FF 2005 5641, 5749). C’est pourquoi, la valeur-seuil (ancien art. 9 al. 2 LACE), les taux de participation (ancien art. 9 al. 1 et 3 LACE) et la procédure d’octroi des indemnités (ancien art. 9 al. 4 LACE) sont fixés dans la législation d’exécution (art. 2 OACE) et ne se trouvent plus dans la loi.

II. Remarques générales

14. L’art. 9 al. 1 LACE règle les conditions d’octroi des contributions fédérales. Ces contributions sont d’une importance capitale en pratique, puisque les mesures dont les coûts ne sont pas couverts par l’octroi de subventions ne sont en principe jamais adoptées puis réalisées, qunad bien même elles ofriraient une protection efficace (OFEV, Naturgefaren, ch. 5.2.1). Ces conditions étant formulées en termes généraux dans la loi, elles sont concrétisées de manière plus détaillée dans la législation d’exécution (art. 1 ss OACE). Pour le Tribunal fédéral, l’art. 9 LACE et les art. 1 ss OACE décrivent avec suffisamment de précision les conditions auxquelles le soutien financier fédéral doit être accordé. Ils permettent ainsi de fonder directement une prétention juridique. La densité normative de ces dispositions légales est donc suffisante pour ne pas faire dépendre l’octroi d’une indemnité du libre pouvoir d’appréciation de l’autorité d’application et cela, même si les indemnités ne sont accordées que dans les limites des crédits alloués (TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011, consid. 1; cf. ég. TF 2C_449/2009 du 21 janvier 2010, consid. 1.1; TF 2C_762/2008 du 8 mai 2009, consid. 1.1).

15. Le canton doit toutefois faire preuve de prudence lorsqu’il finance des projets de protection contre les crues (au sens de l’art. 6 al. 1 LACE). En procédant à des dépenses de ce type, le canton prend le risque de ne pas se faire rembourser par la Confédération comme il l’aurait prévu, si cette dernière estime que les coûts cantonaux ne sont pas justifiés. Par exemple, un canton qui déciderait d’octroyer à tort une indemnité pour expropriation matérielle suite à une nouvelle planification d’une zone exposée aux crues ne pourrait pas inclure ces coûts dans les dépenses imputables susceptibles de bénéficier d’un subventionnement fédéral. Les coûts pouvant être évités par les cantons ne doivent effectivement pas être pris en compte par la Confédération (TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011, cons. 3.1).

16. A noter que l’OFEV a développé un «Modèle de répartition des coûts pour ouvrages de protection en vertu de la loi sur les forêts et de la loi sur l’aménagement des cours d’eau» (OFEV, Modèle OFEV). Il s’agit d’une communication adressée aux personnes demandant des subventions pour les ouvrages de protection en vertu de l’une ou l’autre de ces deux lois, lorsqu’il s’agit de régler la participation des offices fédéraux (OFEV en tant qu’autorité allouant les subventions, OFROU en tant que propriétaire d’ouvrage des routes nationales, OFT en tant que propriétaire d’ouvrages de l’infrastructure ferroviaire, armasuisse en tant que propriétaire d’ouvrages militaires) aux coûts des ouvrages de protection. Pour le détail sur le modèle de subventionnement pour ouvrages de protection LFo et LACE, il est renvoyé au texte même de la communication.

III. Commentaire

A. Conditions d’octroi des contributions fédérales (al. 1)

17. Pour faire l’objet d’une indemnité de la Confédération, l’art. 9 al. 1 LACE exige que la mesure respecte trois conditions, à savoir:

·       s’inscrire dans une planification rationnelle,

·       répondre aux exigences légales et

·       présenter un bon rapport entre les coûts et l’utilité.

18. Même si ces conditions sont formulées de manière générale, le TF a toutefois estimé que ces conditions sont suffisamment précises pour fonder directement une prétention pécuniaire (voir N 14 ss). De plus, il a jugé que les conditions fixées à l’art. 9 al. 1 LACE permettent à la Confédération de ne pas intervenir lorsque les coûts des mesures auraient été évitables (TF 2C_461/2011 du 9 novembre 2011, consid. 3.1; voir également commentaire ad art. 6 LACE N 55 ss).

19. Le Conseil fédéral, chargé de régler en détail les conditions d’allocation des contributions (art. 9 al. 2 LACE), a adopté l’art. 1 OACE dont la teneur est la suivante:

Des indemnités sont allouées lorsque:

a.   le canton participe aux mesures dans une proportion adéquate;

b.   les mesures sont requises par l’intérêt public et tiennent compte des intérêts publics relevant d’autres secteurs;

c.    les mesures ont été planifiées de façon rationnelle;

d.   les mesures répondent aux exigences techniques, économiques et écologiques;

e.   les autres conditions prévues par le droit fédéral sont remplies;

f.    l’entretien ultérieur est garanti.

20. Les conditions relatives à la planification rationnelle et au respect des conditions légales, figurant à l’art. 9 al. 1 LACE sont expressément reprises à l’art. 1 let. c et e OACE. L’OFEG fournit des critères permettant d’apprécier le caractère rationnel de la planification du projet envisagée (OFEG, Directives crues des cours d’eau, 2 s.; cf. ég. OFEV, Naturgefahren, ch. 5.2.2 s.).

21. La condition du bon rapport entre les coûts et l’utilité, figurant à l’art 9 al. 1 LACE, correspond à la condition relative aux «exigences […] économiques» de l’art. 1 let. d OACE. Les exigences relatives au caractère économique des mesures de protection correspondent aux principes généraux de la LSu (cf. TAF A-7596/2010 du 2 mai 2011, consid. 3.1; Govoni, Risikomanagement, 110). Ainsi, selon l’art. 10 al. 1 let. a LSu :

Les dispositions légales régissant les indemnités doivent prévoir que:

a.   la tâche peut être menée à bien au moindre coût et avec le minimum de formalités administratives;

22. Les considérations économiques, en tant que condition du financement fédéral pour les mesures de protection contre les crues, font partie intégrante de la pratique des subventions fédérales. Cela vaut notamment pour les grands projets coûteux, où sera prioritaire la variante qui prévoit le meilleur rapport coût-utilité (Govoni, Risikomanagement, 110). Le rapport coût-utilité ne s’apprécie pas de la même manière selon que les mesures visent à protéger des vies humaines ou des biens matériels d’une valeur considérable (cf. art. 6 al. 1 LACE; cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 5.2.1). Ainsi:

·         lorsque la vie et l’intégrité corporelle sont mises en danger, il convient d’effectuer une comparaison des coûts des différentes mesures envisagées par rapport à la protection d’un être humain, exercice qui se révèle délicat. A noter que, si la population a droit à obtenir une protection, elle n’a pas droit à ce que des mesures de protection actives soient prises; en effet, des mesures passives, notamment d’aménagement du territoire, peuvent suffire, puisqu’elles permettent de réduire le danger. C’est pourquoi, il convient d’apprécier l’efficacité de ces deux types de mesures (actives et passives).

·         Lorsque ce sont des biens matériels qui sont mis en danger, il suffit de tenir compte de leur valeur dans le cadre d’une analyse coût-utilité. Il n’est plus nécessaire de procéder à la délicate appréciation de la valeur de la vie humaine.

23. L’obligation de choisir une mesure présentant un bon rapport coût-utilité ne signifie pas qu’il faille choisir la moins chère (cf. OFEV, Naturgefahren, ch. 4.2.1.2). De plus, il convient de tenir compte de toutes les autres conditions susmentionnées.

24. A noter enfin que l’ordonnance a fixé quelques conditions supplémentaires par rapport à celles figurant à l’art. 9 al. 1 LACE (cf. art. 1 let. a, b, d et f OACE).

25. Ces conditions étant cumulatives, il suffit que l’une d’entre elles ne soit pas remplie pour que la prétention juridique à l’octroi d’une indemnité tombe. Le respect de ces conditions permet de fonder une prétention directe des cantons (voir N 14 ss).

26. Il n’en demeure pas moins que l’OFEV garde une marge de manœuvre conséquente dans la fixation du montant des contributions fédérales aux mesures de protection contre les crues. C’est ce point qui est à présent analysé.

B. Montant des contributions fédérales (al. 2)

1. Historique

Evolution de la situation juridique

27. Comme indiqué ci-devant(voir N 1 ss), le taux de participation de la Confédération était, à l’origine, fixé à l’ancien art. 9 al. 1 LACE. Le principal critère était celui de la capacité financière des cantons (Message répartition des tâches 1988, 1351). Ainsi, dans les cantons à forte capacité financière, le taux de participation était de 20 %. En revanche, le taux était de 45 % pour le financement des projets ordinaires des cantons à faible capacité financière (Message répartition des tâches 1988, 1351). Ce critère avait été établi par les commissions d’étude mandatées par le Conseil fédéral lors de la réforme des années 80 sur la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (voir rapport final d’avril 1980 de la Commission Geiger, ch. 264; Message répartition des tâches 1988, 1351).

28. Afin de cibler avec une plus grande précision les régions bénéficiaires, le Conseil fédéral avait, dans un premier temps, décidé d’abandonner le critère de la capacité économique des cantons. Le subventionnement fédéral en matière de protection contre les crues ne devait donc plus profiter aux cantons à faible capacité financière mais aux régions rencontrant des problèmes spéciaux en matière de correction des cours d’eau (Message répartition des tâches 1988, 1351). Afin de circonscrire ces régions en difficulté, le Conseil fédéral avait mandaté une commission d’étude qui avait pour mission d’établir des critères permettant d’identifier ces régions.

29. Suite à l’échec de cette commission, le Conseil fédéral a décidé de maintenir le critère de la capacité économique du canton. Il a toutefois prévu de ne plus accorder de subventions fédérales (même en cas d’événements exceptionnels) pour toutes les mesures de protection contre les crues aux cantons à forte capacité financière (Message répartition des tâches 1988, 1352). C’est pourquoi, l’ancien art. 6 al. 1 LACE prévoyait que seuls les cantons à capacité financière moyenne ou faible pouvaient avoir droit à des indemnités pour les mesures de protection contre les crues.

30. Suite à la nouvelle réforme sur la péréquation financière entrée en vigueur en 2008 (RO 2007 5779 ss), la capacité financière du canton n’est plus un critère pertinent pour fixer le taux de subventionnement fédéral. Il en résulte que les cantons sont à présent traités sur un pied d’égalité. En effet, les aides sont versées en fonction des besoins effectifs et des prestations fournies par les cantons indépendamment de la capacité financière du canton subventionné. Ce changement de paradigme a notamment été possible grâce à la collecte de données sur les risques environnementaux ainsi qu’à l’élaboration de carte de dangers développées principalement par l’OFEV.

Droit actuel et systématique

31. En droit actuel, le montant des contributions de la Confédération dépend du type de projet subventionné. Pour rappel, la réglementation distingue entre:

·       les projets financés de manière globale «sur la base de conventions-programmes» (art. 8 al. 1 LACE) et

·       les «projets particulièrement onéreux» financés «au cas par cas», faisant le plus souvent l’objet d’une décision administrative (art. 8 al. 2 LACE).

32. Parmi les projets financés de manière globale (voir art. 8 al. 1 LACE), il convient d’opérer une nouvelle distinction entre:

·       d’une part, «les mesures d’aménagement des cours d’eau» (art. 2 al. 1 1^ère ph. OAT), c’est-à-dire les mesures de «protection technique contre les dangers naturels» (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.1), appelées également «offre de base». Ces mesures concernent des projets qui ne sont pas particulièrement onéreux, des remises en état périodiques et des services d’alertes et stations de mesure nécessaires;

·       d’autre part, «l’établissement des documents de base sur les dangers» (art. 2 al. 1 1^ère ph. OAT).

33. L’art. 2 al. 1 1^ère ph. OAT confirme expressément l’existence de ces deux types de mesures et leur financement:

Les indemnités pour les mesures d’aménagement des cours d’eau, le déplacement d’ouvrages ou d’installations menacés vers des lieux sûrs et l’établissement des documents de base sur les dangers sont en règle générale allouées sous forme globale.

34. Nous examinerons ci-après, successivement:

·       le montant des indemnités de la Confédération affectées à l’offre de base (voir N 35 ss);

·       le montant des indemnités de la Confédération affectées aux données de base sur les dangers (voir N 44 ss);

·       le montant des indemnités de la Confédération affectées aux projets individuels (voir N 47 ss).

35. De manière générale, il convient d’ores et déjà de préciser que l’attribution fédérale se fonde, d’une part, sur des critères axés sur les risques, lesquels reflètent la situation de danger prévalant dans un canton déterminé et les dommages potentiels qui en découlent, et, d’autre part, sur des critères liés aux besoins, qui reflètent aussi indirectement les dommages potentiels auxquels un canton est exposé (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2).

2. Montant des indemnités de la Confédération affectées à l’offre de base Taux de subventionnement
36. L’aide financière de la Confédération affectée à l’offre de base en matière d’aménagement des cours d’eau (projets compris dans l’offre de base; cf. art. 8 al. 1 LACE) se monte à 35 % du crédit-cadre total (cf. art. 10 al. 1 LACE), après déduction d’une réserve pour l’indemnisation des prestations supplémentaires (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/B).

37. Concrètement, chaque canton reçoit au minimum 100’000 francs par période de programme; l’affectation du montant restant par canton se fait en fonction des négociations portant sur le programme.

38. Ainsi, le taux de la participation financière de la Confédération n’est pas fixé par la loi. Il est négocié entre l’OFEV et le canton concerné, conformément aux critères fixés à l’art. 2 al. 1 2^e ph. OACE, dont la teneur est la suivante:

Le montant des indemnités globales est négocié entre l’Office fédéral de l’environnement (OFEV) et le canton concerné et est fonction :

a.   des dangers potentiels et des risques de dommages;

b.   de l’ampleur et de la qualité des mesures ainsi que de leur planification.

39. Le Manuel OFEV (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019 6^e partie, ch. 6.2.1) a repris et complété les critères de l’art. 2 al. 1 OACE de la manière suivante:

·       dangers potentiels, dommages potentiels (risques) et besoins d’inter-vention;

·       exigences posées aux projets (gestion intégrée des risques, développement durable);

·       encouragement des projets particulièrement efficaces.

40. Pour assurer une application uniforme des critères à l’échelle nationale, la Confédération fournit les indicateurs nécessaires. Ainsi, en 2008, l’OFEV, en partenariat avec la société privée Swiss Re (une compagnie de réassurance basée à Zurich), a développé des indicateurs liés aux mesures de protection contre les crues sous la forme de cartes de dangers numériques. Ces dernières permettent d’évaluer de manière détaillée les concentrations de risques d’inondation. Elles offrent également une vue d’ensemble des dégâts potentiels pouvant être causés par les crues sur tout le territoire suisse. Ce projet se nomme «Aquaprotect». Il existe un projet semblable en matière de protection des forêts qui se nomme «Silvaprotect».

41. A noter que, pour les donneés de base sur les dangers naturels et pour les projets individuels, le taux n’est pas le même que celui applicable à l’offre de base (voir N 46, 49, 52 et 68).

Coûts imputables

42. Préliminairement, il convient de rappeler (voir commentaire ad art. 6 LACE N 55) que, selon l’art. 2 al. 5 OCE aucune indemnité n’est allouée pour:

a.   des mesures visant à protéger des bâtiments et des installations qui ont été construits: 1. Dans des zones alors déjà définies comme dangereuses ou réputées dangereuses, et 2. Sans être alors liés impérativement à cet emplacement;

b.   des mesures visant à protéger des bâtiments et des installations touristiques telles que téléphériques, remontées mécaniques, pistes de ski ou sentiers pédestres qui se trouvent en dehors des zones habitées.

43. En ce qui concerne plus précisément les coûts imputables plus précisément, renvoi est fait aux listes figurant dans le Manuel OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 8), qui énumèrent d’une part, les coûts donnant droit à contribution et d’autre part, les prestations ne donnant pas droit à contribution. Il en a été question en détail dans le cadre du commentaire de l’art. 6 LACE, N 5 ss. Enfin, rappelons qu’au 1^er janvier 2016, est entrée en vigueur l’art. 2a OACE, traitant expressément des coûts imputables.

44. A noter que, malgré l’absence d’une base légale claire, l’OFEV a décidé que le taux de participation de la Confédération pour les projets compris dans l’offre de base s’élèverait à 35% au plus des coûts imputables (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016-2019, 6^e partie, ch. 6.2.1).

3. Montant des indemnités de la Confédération affectées aux données de base sur les dangers
45. Comme relevé ci-devant (voir N 32), l’art. 2 al. 1 OACE, traitant des indemnités allouées sous forme globale, ne vise pas que les indemnités pour l’offre de base, c’est-à-dire «les indemnités pour les mesures d’aménagement des cours d’eau», mais également les «indemnités pour […] l’établissement des documents de base sur les dangers».

46. En effet, des indemnités fédérales peuvent aussi être affectées à la collecte et au traitement de données de base sur les dangers (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, 7). Ces indemnités fédérales font partie des mesures à inclure dans le cadre des conventions-programmes. La loi se contente d’ailleurs d’opérer uniquement la distinction entre les contributions globales et les contributions au cas par cas pour les projets particulièrement onéreux (voir commentaire ad art. 8 LACE N 31), sans traiter en particulier le cas des données de base sur les dangers. L’OFEV accorde toutefois une importance particulière à la prévention des dommages et donc à la gestion intégrée des risques. Cette gestion des risques nécessite la collecte et le traitement de données de base sur les dangers, lesquels se concrétisent par l’élaboration de cartes des dangers, de cartes indicatives des dangers, de cadastres des dangers, de cadastre des événements et des ouvrages de protection, de vues d’ensemble des risques (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.3/OP2). Ces mesures sont d’ailleurs expressément mentionnées dans la loi (voir commentaire ad art. 6 al. 2 let. b LACE N 50 ss).

47. L’importance que revêtent ces mesures pour l’OFEV se traduit par un taux de participation de la Confédération plus favorable pour les cantons, dans la mesure où elles sont couvertes à 50 % par des indemnités fédérales (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/B et 6.2.3/
OP2), alors que les projets ordinaires ne peuvent pas bénéficier d’un taux de participation de la Confédération supérieur à 35 %. L’affectation de ressources à la réalisation et à la révision des cartes des dangers et des documents de base ainsi qu’à l’établissement de plans d’urgence est déterminée exclusivement en fonction des besoins effectifs (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/B), le critère déterminant étant celui des études à entreprendre dans le canton (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.3/OP2). Toutefois, la Confédération essaie de faire preuve au maximum de souplesse dans l’allocation des indemnités. En effet, elle ne prescrit aucun rapport déterminé entre les aides financières affectées à l’offre de base et aux données de base sur les dangers. Cette proportion est fixée dans le cadre des négociations contractuelles entre la Confédération et les cantons. Par exemple, si un canton a du retard dans la collecte et le traitement de données de base sur les dangers, ce secteur pourra être encouragé en conséquence.

4. Montant des indemnités de la Confédération affectées aux projets individuels Taux de subventionnement
48.Le solde du montant du crédit-cadre (cf. art. 10 al. 1 LACE), après affectation des ressources à l’offre de base (voir N 35 ss) et aux données de base sur les dangers (voir N 44 ss) est attribué aux projets individuels au sens de l’art. 8 al. 2 LACE, appelés aussi projets particulièrement onéreux. Ce solde est réparti entre les cantons, selon des critères axés sur les risques et sur les besoins.

49. Lorsqu’une indemnité est octroyée à un projet individuel, le taux de subventionnement de la Confédération est réglé à l’art. 2 al. 3 et 4 OACE, dont la teneur est la suivante:

³     La contribution au financement des mesures [destinées à un projet particulièrement onéreux] est comprise entre 35 et 45 % des coûts […].

⁴     Si un canton assume des charges considérables en raison de mesures de protection extraordinaires, notamment à la suite de dommages dus à des intempéries, la contribution visée à l’al. 3 pourra être exceptionnellement relevée à 65 % au plus du coût des mesures.

50. En principe, pour les projets individuels particulièrement onéreux au sens de l’art. 8 al. 2 LACE, le taux de la contribution fédérale est de 35 % des coûts imputables (sur la notion de coûts imputables, cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, annexe 8, et ch. 2.3 ci-devant).

51. Il existe néanmoins un modèle incitatif, qui s’applique aux projets individuels faisant l’objet d’une décision de la Confédération, et qui ne sont donc pas couverts par les conventions-programmes passées entre la Confédération et les cantons. Ce modèle incitatif permet d’augmenter la contribution fédérale dans les deux hypothèses suivantes:

·       le projet est particulièrement efficace (art. 2 al. 3 OACE; cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/D);

·       le canton doit faire face à des charges considérables (art. 2 al. 4 OACE).

52. Ces deux hypothèses seront précisées ci-après (voir N 52 ss, 62 ss).

Augmentation du montant des indemnités pour les projets particulièrement efficaces

53. Un projet individuel peut être encouragé en raison de son efficacité. L’indemnité fédérale sera alors supérieure à 35 %; elle pourra atteindre 45 %. C’est donc l’efficacité du projet qui permet de fixer le taux individuel de la contribution fédérale (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.3/OP3).

54. Pour définir l’efficacité d’un projet, l’art. 2 al. 3 OACE fixe divers critères:

³        La contribution au financement des mesures […] est fonction:

a.   des dangers potentiels et des risques de dommages;

b.   du degré de prise en compte effective des risques;

c.    de l’ampleur et de la qualité des mesures ainsi que de leur planification.

55. Les critères énoncés à l’art. 2 al. 3 OACE sont les mêmes que ceux applicables aux projets ordinaires, fixés à l’art. 2 al. 1 OACE, à l’exception du critère figurant à l’art. 2 al. 3 let. b OACE.

56. Ce critère supplémentaire, qui doit être considéré par l’OFEV dans le cadre de la répartition des coûts d’un projet particulièrement onéreux, est celui du «degré de prise en compte effective des risques»; l’OFEV doit donc également analyser dans quelle mesure le projet cantonal prend effectivement en considération les différents risques existants.

57. Ainsi, l’accroissement de 10 % au maximum de la participation fédérale dépend des critères fixés à l’art. 2 al. 3 OACE. Le Manuel OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 9) a repris et complété ces critères en distinguant trois groupes de critères:

·       Gestion intégrée des risques;

·       Aspects techniques;

·       Planification participative.

58. L’évaluation de la gestion intégrée des risques tient compte du rapport relatif aux données de base sur les dangers, du plan de mesures d’urgence et de la réglementation de l’entretien des ouvrages de protection. Il faut par exemple que le canton ait pris des mesures d’organisation (système d’alarme) permettant de réduire considérablement le risque de survenance d’un dommage ou encore qu’il ait adopté un plan d’affectation tenant compte des cartes des dangers et de l’espace réservé aux eaux (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 9–1).

59. L’aspect technique a trait à la qualité des mesures envisagées. Par exemple, les mesures de protection doivent être conçues de manière à ce que les ouvrages et leurs environs réagissent de manière appropriée en cas de crue (pas de destruction) et une déviation contrôlée des effets liés à l’inondation doit être assurée (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 9–2).

60. L’aspect social vise l’implication de la population dans la procédure d’élaboration du projet de protection contre les crues. Il s’agit par exemple d’informer la population quant aux objectifs du projet ou de discuter des différentes variantes possibles avec les milieux intéressés par le biais de processus participatifs (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 9–3).

61. Il est relevé que le Manuel OFEV indique également qu’il faut promouvoir la qualité du projet en tenant compte des trois aspects du développement durable (économie, écologie et social) (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/D).

62. La participation fédérale supplémentaire en raison de la qualité du projet peut ainsi être accrue entre 2 et 10 % au maximum; pour le détail, renvoi est fait à l’annexe 9 du Manuel OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie).

Augmentation du montant des indemnités en raison de charges considérables

63. Les contributions fédérales peuvent être augmentées en raison de charges considérables. Cela ressort de l’art. 2 al. 4 OACE qui prévoit ce qui suit:

⁴     Si un canton assume des charges considérables en raison de mesures de protection extraordinaires, notamment à la suite de dommages dus à des intempéries, la contribution visée à l’al. 3 [pour les projets particulièrement onéreux] pourra être exceptionnellement relevée à 65 % au plus du coût des mesures.

64. Cette augmentation vise à soutenir les cantons lorsque sont réunies les deux conditions cumulatives suivantes:

·       lourdes charges à supporter;

·       suite à la prise de mesures de protection extraordinaires, notamment en cas d’urgence.

65. Nous verrons ci-après que l’OFEV exige également que les projets individuels, en cas de charge considérables, soient des «projets de première priorité» (voir N 72 ss).

66. Par «charge considérable», l’OFEV entend les cas où le canton peut prouver l’existence d’une charge importante due à des projets prioritaires dans une planification courant sur trois périodes de programmes; la charge moyenne par habitant du canton concerné doit être quatre fois supérieure à la moyenne suisse (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 3/Tableau 2).

67. Une «mesure de protection extraordinaire» ou exceptionnelle est prise suite à une situation exceptionnelle. Une telle situation exceptionnelle peut résulter (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 3/Tableau 2):

·       de la taille des ouvrages (y compris leur coût);

·       de l’importance des objets à protéger (p. ex. une grande zone industrielle ou une ville);

·       de l’importance des mesures pour la sécurité des personnes;

·       du fait que les mesures sont prises à la suite d’intempéries exceptionnelles. Ce dernier cas est celui mentionné expressément à l’art. 2 al. 4 OACE.

68. Si l’objectif principal de l’augmentation des contributions fédérales est d’aider les cantons dans certaines situations particulières, l’augmentation permet aussi de limiter l’activisme peu efficace et la dispersion des moyens qui peuvent se manifester après une catastrophe (OFEV, Manuel-conventions programmes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.2/E).

69. Si les conditions pour une augmentation du subventionnement fédéral sont remplies (charges considérables en raison d’un événement imprévisible comme une intempérie), le taux de participation de la Confédération aux dépenses peut être augmenté à 65 % au plus du coût des mesures (art. 2 al. 4 OACE). Cela signifie que le taux de participation peut être augmenté de 20 % de plus que le taux ordinaire, lequel est fixé entre 35 % et 45 % des coûts imputables (art. 2 al. 3 OACE). Il est encore précisé que le supplément est accordé de manière exceptionnelle et non pas systématiquement.

70. L’augmentation de la contribution fédérale est attribuée de manière échelonnée (5 classes: soit 0 %, 5 %, 10 %, 15 % ou 20 %), et non pas forfaitairement à hauteur de 20 %. Le supplément varie donc entre 0 % et 20 % selon le caractère exceptionnel du projet considéré. Ce caractère exceptionnel se détermine en fonction de trois critères (OFEV, Manuel convention-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 3, Tableau 3):

·       coût du projet par habitant;

·       ampleur des dommages potentiels;

·       risques individuels de décès.

71. Ces critères sont développés de manière détaillée au tableau 3 de l’annexe 3 du Manuel de l’OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie).

72. En raison de la limite des ressources pécuniaires à disposition (art. 6 al. 1 LACE), les projets individuels bénéficiaires de prestations supplémentaires en raison de charges considérables au sens de l’art. 2 al. 4 OACE sont priorisés par l’OFEV (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 4). Nous examinerons cette question ci-après (voir N 72 ss).

Priorisation pour les projets individuels en cas de charges considérables

73. La contribution fédérale en cas de charges considérables (voir N 62 ss) ne peut être octroyée que pour les projets de première priorité (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 4). Il s’agit de projets qui doivent être réalisés rapidement au vu de leur urgence et de leur importance du point de vue de la durabilité (aspects économiques, écologiques et sociaux). Les projets, prêts à être autorisés, sont alors classés par ordre de priorité selon un processus basé sur des critères objectifs, tels que les aspects économiques, écologiques ou sociaux. Ces critères de priorisation ont été développés par l’administration fédérale (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 4). Ce schéma de priorisation des projets individuels garantit que les projets urgents et importants puissent être réalisés rapidement.

74. Tout d’abord, le projet individuel doit remplir les conditions prévues aux art. 6 et 9 LACE. Si ces conditions minimales sont remplies, le projet pourra bénéficier d’une indemnité fédérale. Le projet entre alors dans le schéma de priorisation à proprement parler. Il existe deux ordres de priorité (1^ère priorité et 2^e priorité).

75. Puis, la Confédération vérifie l’indice de rentabilité du projet. Cet indice est un indicateur qui permet d’estimer la valeur intrinsèque d’un projet, de l’évaluer. Pour l’établissement de l’indice de rentabilité, la Confédération propose un outil de calcul, intitulé EconoMe, qui permet d’effectuer des analyses comparatives coûts/efficacité pour l’ensemble des processus pertinents. Cet outil est à utiliser à l’échelle nationale.

76. Si, pour un projet, l’indice est supérieur à 5, le projet est automatiquement classé en première priorité. Si l’indice de rentabilité est inférieur à 2, le projet sera ipso facto relégué en deuxième priorité. Si le projet a un indice de rentabilité entre 2 et 5, il peut être classé en première priorité s’il remplit l’une des trois conditions suivantes:

·       Le projet fournit des prestations supplémentaires sur le plan de l’écologie. Tel est le cas si, sur le plan écologique, le projet dépasse les exigences sur l’aménagement naturel des cours d’eau posées par l’art. 4 al. 2 LACE et l’art. 37 al. 2 LEaux;

·       Le projet a vu le jour dans le cadre d’un processus participatif. Tel est le cas si une analyse des acteurs a eu lieu au début du projet, si ces derniers ont été impliqués pour la planification du projet ou encore si la population a été informée et consultée lors de la planification du projet (pour une liste des critères d’évaluation de ce processus, cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 9–3),

·       Le projet vise à lutter contre un risque individuel de décès élevé, supérieur à 10^-5 par an (sur la notion de risque individuel, cf. Brahier, Installations dangereuses, 188 ss).

77. Si le projet individuel ne remplit aucune de ces conditions, il sera alors classé en seconde priorité.

78. Un classement en seconde priorité entraîne plusieurs désavantages pour le canton concerné:

·       Les projets de deuxième priorité ne peuvent pas bénéficier de l’augmentation de la contribution fédérale en cas de charges considérables, laquelle est réservée aux projets de première priorité (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^ème partie, 12 et Annexes 3 et 4).

·       Le classement du projet en seconde priorité pourrait impliquer un non-subventionnement de la Confédération si le crédit-cadre accordé est déjà épuisé par les projets de première priorité (art. 6 al. 1 LACE).

5.  Diminution des montants alloués
79. La Confédération a également le pouvoir de diminuer ou de réclamer aux cantons la restitution des indemnités versées. Cela peut avoir lieu en diverses circonstances.

80. Conformément à l’art. 7 OACE, le canton doit rendre compte chaque année à l’OFEV de l’utilisation des indemnités et l’OFEV doit procéder à des contrôles par sondage. L’art. 7 OACE s’applique non seulement aux indemnités globales, mais également aux indemnités versées au cas par cas (cf. art. 12 OACE). Si le canton ne s’acquitte pas de son devoir de compte rendu (art. 8 al. 1 let. a OACE) ou qu’il entrave considérablement par sa propre faute l’exécution de sa prestation (art. 8 al. 1 let. b OACE), l’OFEV pourra retenir tout ou partie des paiements (art. 8 al. 1 OACE). La restitution peut aussi être demandée si des installations qui ont bénéficié d’indemnités fédérales sont ensuite affectées par le canton à un autre but que celui de la protection des crues (art. 8 al. 3 OACE).

81. Afin de respecter le principe de proportionnalité, l’OFEV exige d’abord l’exécution correcte de la prestation du canton par une injonction (art. 8 al. 2 à 4 OACE). Il fixe un délai raisonnable au canton pour qu’il puisse pallier à son manquement. Si dans le délai fixé, le canton n’y parvient pas, l’OFEV peut alors exiger la restitution des indemnités versées. La procédure de restitution est régie par les art. 28 s LSu (art. 8 al. 4 OACE).

82. Même si la procédure de restitution est possible pour les indemnités versées en faveur des projets particulièrement onéreux (art. 8 al. 2 LACE), la demande de restitution des indemnités a le plus souvent lieu lorsque le canton procède à une mauvaise exécution de la convention-programme au sens de l’art. 8 al. 1 LACE.

C. Dispositions du Conseil fédéral (al. 2)
83. L’art. 9 al. 2 LACE est la base légale qui sert de fondement à la délégation législative donnant mandat au Conseil fédéral de préciser les «conditions» d’octroi d’une indemnité et d’édicter les «dispositions concernant notamment le montant des contributions et les dépenses imputables».

84. Ainsi, le mandat législatif porte principalement sur trois objets distincts, soit les conditions, le montant des contributions et les dépenses imputables. La législation d’exécution règle le détail des conditions d’allocation des contributions à l’art. 1 OACE, la hauteur du montant des contributions à l’art. 2 OACE et les dépenses imputables à l’art. 2 al. 5 OACE. Ces dispositions de l’OACE ont été analysées ci-devant (voir N 17 ss).

Zusammenfassung

Art. 9 Abs. 1 WBG regelt die Voraussetzungen für die Vergabe von Beiträgen des Bundes: die Massnahmen müssen auf einer zweckmässigen Planung beruhen, die gesetzlichen Anforderungen erfüllen und ein gutes Kosten-Nutzen-Verhältnis aufweisen. Diese Voraussetzungen sind in allgemeiner Weise im Gesetz geregelt und werden durch das Verordnungsrecht der Regierung konkretisiert (Art. 1 ff. WBV). Gemäss dem BGer konkretisieren Art. 9 WBG und die Art. 1 ff. WBV dieVergabevoraussetzungen für eine finanzielle Unterstützung des Bundes in ausreichender Weise. Sie vermögen einen direkten Rechtsanspruch zu begründen. Die Normdichte dieser Bestimmungen ist folglich ausreichend, um die Vergabe einer Abgeltung nicht vom Ermessen der Behörde abhängig zu machen, auch wenn die Abgeltungen nur im Rahmen der gewährten Kredite bewilligt werden.

Art. 9 Abs. 2 WBG beauftragt den Bundesrat mit der Präzisierung der Voraussetzungen für die Vergabe einer Abgeltung und mit dem Erlass von Vorschriften namentlich über die Höhe der Beiträge und die anrechenbaren Kosten. Der Gesetzgebungsauftrag des Bundesrat besteht demnach hauptsächlich aus folgenden drei Elementen: den Voraussetzungen, dem Höchstbetrag der Abgeltungen und den anrechenbaren Kosten. Der Bundesrat regelt die Details der Vergabevoraussetzungen für die Abgeltungen in Art. 1 WBV, die maximale Höhe der Beiträge in Art. 2 WBV und die anrechenbaren Kosten in Art. 2 Abs. 5 WBV.

Bibliographie: Brahier, Jean-Michel, Installations dangereuses et aménagement du territoire: protection contre les accidents majeurs et maîtrise des constructions à proximité des installations dangereuses, Zurich 2010 (cit. Installations dangereuses).

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l’environnement, Communication de l’OFEV en tant qu’autorité d’exécution, L’environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions-programmes 2016–2019); Office fédéral de l’environnement, Modèle de répartition des coûts pour ouvrages de protection en vertu de la loi sur les forêts et de la loi sur l’aménagement des cours d’eau, Communication de l’OFEV aux personnes demandant des subventions pour les ouvrages de protection susmentionnés, Berne 2015 (cit. Modèle OFEV).

Autoren: Brahier Jean-Michel et Di Cicco Domenico

​Mise à disposition des fonds

¹         L’Assemblée fédérale vote tous les quatre ans, par voie d’arrêté fédéral simple, un crédit-cadre destiné aux mesures d’encouragement ordinaires.

²             Les fonds correspondant aux contributions pour les mesures extraordinaires de protection contre les crues qui s’imposent après un phénomène naturel sont mis à disposition par le biais d’arrêtés de crédit spéciaux.

³             Les crédits d’engagement destinés aux grands projets qui nécessitent des fonds importants sur une période prolongée sont soumis à l’Assemblée fédérale dans un message spécial.

Bereitstellung der Mittel

¹         Die Bundesversammlung bewilligt mit einem einfachen Bundesbeschluss einen Rahmenkredit für jeweils vier Jahre für die ordentlichen Fördermassnahmen.

²         Die Mittel für Beiträge an ausserordentliche Hochwasserschutzmassnahmen, die nach Naturereignissen nötig werden, werden durch besondere Kreditbeschlüsse bereitgestellt.

³             Verpflichtungskredite für Grossprojekte, die über einen längeren Zeitraum erhebliche Mittel beanspruchen, sind der Bundesversammlung mit separater Botschaft vorzulegen.

Stanziamento dei mezzi

¹         L’Assemblea federale stanzia di volta in volta mediante decreto federale semplice un credito quadro quadriennale per i provvedimenti di promozione ordinari.

²         I mezzi per contributi a provvedimenti straordinari di protezione contro le piene, necessari a causa di fenomeni naturali, sono stanziati mediante decreti specifici.

³             I crediti d’impegno per grandi progetti che necessitano di ingenti mezzi per un lungo periodo sono sottoposti all’Assemblea federale mediante messaggio separato.

Table des matières

I. Historique

1. Dans sa première version (RO 1993 234), l’art. 10 LACE se limitait à rappeler que «l’Assemblée fédérale fixe dans le budget les crédits jusqu’à concurrence desquels des indemnités et des aides financières peuvent être allouées» (cf. FF 1991 II 1456, 1458).

2. Cette disposition a pris de l’ampleur lors de la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (cpr. RO 1993 236 et RO 2007 5787 s.). En effet, à la différence de la disposition originelle, la version actuelle de l’art. 10 LACE fixe également la forme de l’acte juridique rendu par l’Assemblée fédérale, forme qui varie en fonction de l’importance du projet soutenu. De plus, elle supprime le système du crédit annuel (fixé dans le budget) qu’elle remplace par le système du crédit-cadre d’une durée de quatre ans (Message RPT 2005, 5749).

II. Remarques générales

3. L’art. 10 LACE dispose que la compétence pour déterminer le budget appartient à l’Assemblée fédérale et fixe la forme de l’acte juridique (promulgué par l’Assemblée fédérale) mettant à disposition les fonds. La forme varie en fonction du type de actes soutenus (pour une distinction détaillée des différents projets, voir commentaire ad art. 8 LACE N 4 ss). Plusieurs remarques à ce sujet s’imposent.

4. Premièrement, les indemnités octroyées s’inscrivant dans le cadre d’une convention-programme (art. 8 al. 1 LACE) sont mises à disposition par la Confédération sous la forme d’un arrêté fédéral simple voté tous les quatre ans (art. 10 al. 1 LACE). Le montant, arrêté par l’Assemblée fédérale, est appelé «crédit-cadre»; il constitue un crédit d’engagement, fixant le montant maximal jusqu’à concurrence duquel l’OFEV est autorisé à prendre des engagements financiers (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, Glossaire, 14). Le crédit-cadre fixe donc la limite des indemnités fédérales en matière de mesures de protection contre les crues (art. 6 al. 1 LACE). La fixation du crédit-cadre ne constitue cependant pas une garantie de versement effectif des fonds prévus, dans la mesure où la demande de paiement, résultant des engagements, doit encore être autorisée chaque année par le biais de l’approbation du budget de la Confédération (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, Glossaire, 14). En effet, le versement proprement dit des contributions fédérales est décidé chaque année par l’Assemblée fédérale lors de l’approbation du budget (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 1^ère partie, ch. 1.2.1).

5. Le crédit-cadre n’est donc pas immédiatement, dès son adoption, à la pleine disposition de l’OFEV. Cette restriction est une limite importante au subventionnement fédéral des mesures de protection contre les crues se fondant sur la LACE. En effet, une fois l’enveloppe budgétaire épuisée ou si un dépassement budgétaire est prévisible, l’OFEV devra soumettre une demande de fonds supplémentaires (demande de crédit supplémentaire) à l’Assemblée fédérale ou attendre la prochaine période de financement (cf. OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, Glossaire, 13).

6. Deuxièmement, les indemnités ayant pour but de financer un projet individuel (art. 8 al. 2 LACE) proviennent du crédit-cadre disponible après déduction de toutes les contributions allouées sous forme de convention-programme (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, OP3). En raison du caractère limité des ressources financières, l’OFEV applique un schéma de priorisation pour les projets individuels en cas de charges considérables (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, Annexe 4). Ce schéma est développé dans le chapitre suivant (voir commentaire ad art. 9 LACE N 72 ss).

7. Troisièmement, les fonds correspondant aux contributions pour les mesures extraordinaires de protection contre les crues qui s’imposent après un phénomène naturel sont mis à disposition par le biais d’arrêtés de crédit spéciaux (art. 10 al. 2 LACE).

8. Quatrièmement, les projets de grande envergure, nécessitant des fonds importants sur une période prolongée, ne sont pas financés à partir du crédit-cadre voté au sens de l’art. 10 al. 1 LACE. Les crédits d’engagement destinés à ces projets doivent être soumis à l’Assemblée fédérale dans un message spécial (art. 10 al. 3 LACE). L’Assemblée fédérale approuve ensuite les crédits par des arrêtés fédéraux simples.

9. Le fait que la forme juridique soit différente en fonction des actes octroyant les fonds permet de tenir compte des différences entre les projets soutenus et de mettre les fonds à disposition de manière judicieuse. En résumé, le subventionnement des projets ordinaires est couvert par le crédit-cadre, alors que celui des projets extraordinaires est décidé par des arrêtés spéciaux de l’Assemblée fédérale. Ce système permet d’éviter qu’un projet considérable absorbe une grande partie des fonds mis à disposition par le crédit-cadre.

III. Commentaire

A. Crédit-cadre (al. 1)

1. Notion et forme juridique
10.L’Assemblée fédérale vote, tous les quatre ans, un crédit-cadre en faveur des mesures d’encouragement ordinaires (par opposition aux mesures extraordinaires de l’al. 2 et aux crédits d’engagement destinés aux grands projets de l’al. 3). La mise à disposition de ces moyens financiers revêt la forme d’un arrêté fédéral simple.

11. Pour rappel, il existe deux types d’arrêtés fédéraux (Ehrenzeller, Neue Regelung, 16):

• l’arrêté fédéral (ordinaire) et
• l’arrêté fédéral simple.

12. L’arrêté fédéral simple présente les caractéristiques suivantes:

• Selon l’art. 163 al. 2 Cst., l’arrêté fédéral simple est un acte non-normatif exclu du référendum populaire (Aubert/Mahon, Petit commentaire Cst., Art. 163 Cst. N°26; Tschannen, St. Galler Kommentar, Art. 163 Cst. N°36), et cela, à la différence de l’arrêté fédéral ordinaire (Ehrenzeller, Neue Regelung, 16). En conséquence, tout arrêté fédéral qui n’est pas sujet à référendum est un arrêté fédéral simple au sens de l’art. 163 al. 2 Cst. (Mahon, art. 163 Cst., 51; Sägesser, Neuordnung, 681 s.).
• En vertu de l’art. 189 al. 4 Cst., l’arrêté fédéral simple n’est pas non plus sujet à recours. Cet article dispose en effet que «les actes de l’Assemblée fédérale et du Conseil fédéral ne peuvent pas être portés devant le Tribunal fédéral».

13. La forme juridique de l’arrêté fédéral simple est choisie notamment lorsque l’Assemblée fédérale adopte des crédits d’engagement ou de paiement (Aubert/Mahon, Petit commentaire Cst., Art. 163 Cst. N°26).

14. Les dispositions constitutionnelles susmentionnées sont concrétisées à l’art. 25 LParl. Selon cet article, consacré aux finances, «l’Assemblée fédérale arrête les charges et les dépenses d’investissement au moyen du budget et de ses suppléments» (art. 25 al. 1 1^ère phrase LParl). Elle «arrête de nouveaux crédits d’engagements et plafonds de dépenses autorisés antérieurement et non utilisés au moyen du budget et de ses suppléments, ou au moyen d’arrêtés distincts» (art. 25 al. 1 2^e phrase LParl). L’art. 25 al. 2 LParl prévoit que les décisions concernées sont prises «sous la forme d’arrêtés fédéraux simples», solution retenue par l’art. 10 al. 1 LACE. Il est encore précisé que l’Assemblée fédérale «fixe dans les décisions de crédit, le but et le montant du crédit. Elle peut en outre y définir les conditions-cadres de l’utilisation du crédit, le calendrier de la réalisation du projet et le compte-rendu du Conseil fédéral» (art. 25 al. 3 LParl).

2. Attribution des moyens du crédit-cadre
15. En raison de la limite au soutien financier (art. 6 al. 1 in initio LACE), limite fixée par l’Assemblée fédérale (art. 10 al. 1 LACE), les projets ne peuvent pas tous être soutenus par la Confédération et, partant, pas tous être réalisés dans le cadre d’un programme quadriennal. C’est pourquoi, l’ensemble des moyens disponibles du crédit-cadre doit être attribué aux cantons sur la base de critères objectifs et définis en fonction du besoin d’intervention.

16. Les moyens du crédit-cadre servent à financer les indemnités de la Confédération affectées aux mesures d’encouragement ordinaires, lesquelles comprennent, d’une part, l’offre de base et les données de base sur les dangers (art. 8 al. 1 LACE) et, d’autre part, les projets individuels (art. 8 al. 2 LACE). Au commentaire de l’art. 9 LACE sont expliquées les conditions d’octroi des contributions fédérales issues du crédit-cadre (voir commentaire ad art. 9 LACE N 17 ss) et la manière dont les moyens financiers sont répartis entre ces diverses mesures (voir commentaire ad art. 9 LACE N 35 ss et 47 ss).

17. Par précaution, la Confédération conserve à titre de réserve une partie du crédit-cadre, qui n’est pas distribuée aux cantons en début de période. Elle reste ainsi flexible pour fournir des moyens supplémentaires aux cantons touchés par des événements naturels exceptionnels mais d’ampleur restreinte (exclu de l’art. 10 al. 2 LACE). L’affectation des fonds de la réserve s’effectue en fonction des besoins effectifs des cantons. De plus, comme il a été dit plus haut (N 3 ss), si un dépassement budgétaire est prévisible, une demande de crédit supplémentaire peut être soumise à l’Assemblée fédérale (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, Glossaire, 13).

B. Crédits pour mesures extraordinaires (al. 2)

1. Notion et forme juridique
18. Les catastrophes naturelles ne peuvent par définition pas être planifiées. Il n’est donc pas possible de les prévoir dans l’enveloppe budgétaire consacrée aux projets ordinaires de protection contre les crues, c’est-à-dire dans le crédit-cadre voté tous les quatre ans par l’Assemblée fédérale (art. 10 al. 1 LACE).

19. Afin de faire face à ce type de phénomènes naturels, des crédits supplémentaires sont mis à disposition par des «arrêtés de crédit spéciaux», qui sont des arrêtés fédéraux, distincts de l’arrêté fédéral simple au sens de l’art. 10 al. 1 LACE (cf. FF 2005 5641, 5749).

20. Comme indiqué ci-devant (voir N 10 ss), il existe deux types d’arrêtés fédéraux, l’arrêté fédéral (ordinaire) et l’arrêté fédéral simple. Il s’agit donc de déterminer à laquelle de ces deux catégories d’arrêté fédéral, celui désigné à l’art. 10 al. 2 LACE appartient.

21. Dans le domaine de la LACE, le législateur a prévu que le crédit-cadre soit prévu dans un arrêté fédéral simple (art. 10 al. 1 LACE). On comprendrait mal pourquoi les crédits spéciaux accordés en cas de catastrophes naturelles seraient, quant à eux, prévus dans un acte soumis au référendum populaire. De plus, la formulation choisie par le législateur «arrêtés de crédit spéciaux» plaide en faveur de l’exclusion au référendum. Il en ressort que la nature de l’arrêté fédéral prévu à l’art. 10 al. 1 LACE ne se différencie pas de celle de l’art. 10 al. 2 LACE.

2. Attribution des moyens des crédits spéciaux
22. Les arrêtés de crédits spéciaux permettent à la Confédération de fournir des moyens supplémentaires aux cantons touchés, en agissant avec souplesse et en fonction de la situation. De tels arrêtés sont rendus à l’occasion d’un événement extraordinaire telle qu’une crue provoquée par des précipitations prolongées (art. 9 al. 2 LACE).

23. Alors que l’acte au sens de l’art. 10 al. 1 LACE, promulgué par l’Assemblée fédérale, fixe le crédit disponible qui sera ensuite distribué par le biais des conventions-programmes et des projets individuels, l’arrêté fédéral au sens de l’art. 10 al. 2 LACE met, quant à lui, à disposition des fonds qui sont octroyés dans des situations exceptionnelles, partant ne pouvant pas être planifiées (FF 2005 5651, 5747). C’est donc le caractère exceptionnel ou l’imprévisibilité de la situation qui permet de justifier l’adoption d’arrêtés fédéraux au sens de l’al. 2.

C. Crédits d’engagement pour grands projets (al. 3)

1. Forme juridique et procédure
24. Les «crédits d’engagement destinés aux grands projets qui nécessitent des fonds importants», c’est-à-dire les crédits destinés à financer les projets de grande ampleur, s’opposent au crédit-cadre voté tous les quatre ans par l’Assemblée fédérale (art. 10 al. 1 LACE).

25. Ces crédits doivent faire l’objet d’une demande spéciale du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale, contenue dans un message spécial (art. 10 al. 3 LACE). En même temps, le Conseil fédéral soumet un projet d’arrêté fédéral qui contient le montant à octroyer. Si la demande est accueillie favorablement par le Parlement fédéral, le crédit octroyé sera alors mis à disposition sous la forme d’un arrêté fédéral simple.

26. Les crédits d’engagement sont également réglementés aux art. 21 ss LFC. Selon l’art. 21 de la loi, «un crédit d’engagement est en principe requis lorsqu’il est prévu de contracter des engagements financiers allant au-delà de l’exercice budgétaire» (al. 1); le crédit fixe alors le montant «jusqu’à concurrence duquel le Conseil fédéral peut contracter des engagements financiers pour un but déterminé» (al. 2). Il constitue ainsi une «autorisation de contracter des engagements financiers jusqu’à concurrence du montant maximal autorisé pour un projet donné» (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, Glossaire, 14).

2. Attribution des crédits d’engagement
27. Le caractère extraordinaire d’un projet est admis lorsque ce dernier est de grande envergure et nécessite des fonds importants pour une longue période. La notion de «grands projets», au sens de l’art. 10 al. 3 LACE, n’est pas la même que celle de «projets individuels» au sens de l’art. 8 al. 2 LACE, disposition qui vise les projets impliquant des charges particulièrement importantes («projets particulièrement onéreux»). La distinction repose sur des critères permettant de mesurer l’ampleur du projet, tel que son caractère suprarégional ou l’importance des fonds nécessaires. Pour rappel (voir N 10 ss), les projets individuels sont financés par le crédit-cadre (OFEV, Manuel conventions-programmes 2016–2019, 6^e partie, OP3); en revanche, le subventionnement des projets de grande envergure au sens de l’art. 10 al. 3 LACE n’entre pas dans le crédit-cadre quadriennal (cf. OFEV, Manuel conventionsprogrammes 2016–2019, 6^e partie, ch. 6.2.1).

28. L’adoption de cet art. 10 al. 3 LACE a été envisagée au début des années 2000, suite au constat que plusieurs grands ouvrages de correction des eaux et de protection contre les crues arrivaient au terme de leur durée d’utilisation et devaient être rénovés (Message RPT 2005, 5747). Or l’assainissement ou la construction de ce type d’ouvrages se fait sur une période plus longue que celle prévue pour les crédits-cadres, de sorte que leur financement doit faire l’objet d’une demande spéciale préalable à l’Assemblée fédérale. En effet, les crédits-cadre ne couvrent pas les indemnités accordées pour les grands projets. Ce régime permet finalement d’éviter que des projets particulièrement importants (et onéreux) absorbent une grande partie des fonds accordés pour les projets ordinaires (crédit-cadre).

29. Les investissements envisagés sont souvent de nature préventive. A titre d’exemples, on peut mentionner la troisième correction du Rhône, la correction du Rhin alpin, celle du canal de la Linth et celle des lacs du pied du Jura. Enfin, le message du Conseil fédéral concernant le crédit-cadre de la Confédération pour la réalisation de la 1^ère étape de la 3^e correction du Rhône (R3) pour la période de 2009 à 2014 (FF 2009 3891, 3892) constitue une illustration concrète d’un message spécial au sens de l’art. 10 al. 3 LACE.

Zusammenfassung

Art. 10 WBG weist der Bundesversammlung die Kompetenz zur Festlegung des Budgets zu und legt die Form des (durch die Bundesversammlung zu erlassenden) Rechtsaktes fest, durch welchen die Mittel bereitgestellt werden. Die Form variiert je nach Art des unterstützten Projekts. Die Bereitstellung von Mitteln für die ordentlichen Fördermassnahmen erfolgt (im Gegensatz zu Mitteln für ausserordentliche Massnahmen nach Abs. 2 und den Mitteln für Grossprojekte nach Abs. 3) in Form eines einfachen Bundesbeschlusses.

Werden nach Naturereignissen ausserordentliche Hochwasserschutzmassnahmen nötig, werden die Mittel für Beiträge durch besondere Kreditbeschlüsse bereitgestellt, bei welchen es sich um Bundesbeschlüsse handelt, welche sich von einem einfachen Bundesbeschluss i.S.v. Art. 10 Abs. 1 WBG unterscheiden. Es sind folglich der Ausnahmecharakter oder die Unvorhersehbarkeit der Situation, welche den Erlass eines Bundesbeschlusses i.S.v. Abs. 2 erlauben.

Die Verpflichtungskredite für Grossprojekte, die über einen längeren Zeitraum erhebliche Mittel beanspruchen, d.h. Kredite, die der Finanzierung von Projekten mit grosser Tragweite dienen, unterscheiden sich vom Rahmenkredit, den die Bundesversammlung jeweils für vier Jahre bewilligt (Art. 10 Abs. 1 WBG). Diese Kredite müssen Gegenstand eines speziellen Antrags des Bundesrats an die Bundesversammlung sein und in einer separaten Botschaft vorgelegt werden (Art. 10 Abs. 3 WBG). Gleichzeitig legt der Bundesrat einen Entwurf für einen Bundesbeschluss vor, welcher den zu vergebenden Höchstbetrag festlegt. Wird der Antrag durch die Bundesversammlung gutgeheissen, wird der gewährte Kredit in Form eines einfachen Bundesbeschlusses zur Verfügung gestellt. Die Verpflichtungskredite werden auch in den Art. 21 ff. FHG geregelt.

Bibliographie: Ehrenzeller Bernhard, Die neue Regelung der Erlassformen der Bundesversammlung, LeGes 2000/3, 13 ss (cit. Neue Regelung); Mahon Pascal, L’article 163 de la Constitution et les autres actes de l’Assemblée fédérale, in: LeGes 2000/3, 41 ss (cit. art. 163 Cst.); Sägesser Thomas, Neuordnung der Erlassformen der Bundesversammlung, in: PJA 1998, 677 ss (cit. Neuordnung).

Travaux préparatoires et sources juridiques officielles: Office fédéral de l’environnement (OFEV) (édit.), Manuel sur les conventions-programmes 2016–2019 dans le domaine de l’environnement, Communication de l’OFEV en tant qu’autorité d’exécution, L’environnement pratique, Berne 2015 (cit. Manuel conventions-programmes 2016–2019).